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上訴人臨沂市政集團有限公司（以下簡稱“臨沂市政公司”）因與被上訴人徐州浩巍路橋工程有限公司（以下簡稱“徐州浩巍路橋公司”）、原審被告棗莊市政建設(shè)集團股份公司（以下簡稱“棗莊市政公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省棗莊市市中區(qū)人民法院（2020）魯0402民初3656號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年4月14日立案后，依法組成合議庭進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

上訴人臨沂市政公司上訴請求：一、依法撤銷棗莊市市中區(qū)人民法院作出的（2020）魯0402民初3656號民事判決第一項判決內(nèi)容，依法改判或發(fā)回重審；二、本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、一審判決依據(jù)鑒定報告第三項業(yè)主主材補助金額，同時根據(jù)鑒定報告第一項和第四項鑒定結(jié)論加權(quán)平均計算確定工程造價的判決，明顯存在認定事實不清，適用法律錯誤。本案工程造價鑒定報告之所以出現(xiàn)四種工程造價鑒定結(jié)果，是因為一審?fù)徶斜簧显V人提交的《工程專業(yè)分包合同》中存在“分包合同價款”及“甲供材”的內(nèi)容與上訴人提交的《工程專業(yè)分包合同》中的相關(guān)內(nèi)容完全不同，兩份施工合同真?zhèn)卧谖催M行司法鑒定前真實性暫時無法確定，為增加裁判依據(jù)的可選擇性，一審法院委托鑒定機構(gòu)按照上述內(nèi)容不一致的兩份施工合同并參考業(yè)主主材補助以及按照公路消耗量定額標準出具了四種鑒定意見。后期，一審法院委托的物證鑒定機構(gòu)對被上訴人提供的分包合同的蓋章真實性和代表人簽字作出了鑒定結(jié)論，被上訴人提供合同的不一致合同條款和代表人的簽字皆為后期添加套打形成，明顯為虛假合同。再加上上訴人和被上訴人提供的合同中，清單報價內(nèi)容都是一致的。因此本案實際采信鑒定結(jié)果時根本無考慮第一項鑒定結(jié)論之外的鑒定結(jié)論的必要。參考其他三種鑒定意見存在下列法律及事實缺陷：1、采信認定鑒定報告第三項業(yè)主主材補助金額增加工程結(jié)算數(shù)額沒有法律依據(jù)。本案上訴人與被上訴人提交的兩份分包內(nèi)容雖不盡相同，但兩份合同第二條第二款均明確載明：“本合同單價是按總包合同質(zhì)量標準實施和完成本合同《工程量清單》所列項目所有工作內(nèi)容的綜合單價，除《工程量清單》注明的以外，各項目合同單價中已包含了乙方為完成各項目需要的勞務(wù)、機械、管理費、措施費等應(yīng)記取的其他所有費用，以及合同明示或暗示的所有責(zé)任、義務(wù)和風(fēng)險等?！闭f明本案發(fā)包人即臨沂市政公司在雙方合同締約過程中已經(jīng)提示無論材料價格漲跌幅度如何均按固定單價執(zhí)行，已經(jīng)明確告知風(fēng)險；徐州浩巍路橋公司在全面理解并接受分包合同條款要求的基礎(chǔ)上，確定《工程量清單》中的材料價格并將相應(yīng)風(fēng)險計入合同價款之中。從上述締約過程和合同約定看，足以認定被上訴人徐州浩巍路橋公司已經(jīng)明確預(yù)先排除了因材料價格變動等風(fēng)險而進行合同價款調(diào)整的可能。根據(jù)《民法典》第136條第2款之規(guī)定：“行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為。”誠實信用原則系民法的基本原則，也系市場活動的基本準則，一審判決參考業(yè)主方對上訴人臨沂市政公司的主材補助情況認定涉案工程造價實際系對分包合同中約定的結(jié)算方式的擅自單方變更，明顯違背了雙方當事人在締約時所作的商業(yè)判斷和締約合意，否定了分包合同條款的拘束力，并無任何法律依據(jù)。2、采信適用鑒定報告中第四項公路消耗量定額結(jié)論綜合計算工程造價，沒有任何法律依據(jù)，嚴重損害上訴人合法權(quán)益。首先，2020年10月30日，接受一審法院委托，鑒定機構(gòu)中技興安工程項目管理有限公司對案涉工程造價先作出了《工程造價鑒定意見書》（征求意見稿）。2020年11月16日，針對上訴人與被上訴人的異議，鑒定機構(gòu)出具《對浩巍路橋造價鑒定書初稿的異議回復(fù)》。該回復(fù)第四條：“4、依據(jù)公路消耗量定額作出的工程造價35106611.00元，只有在雙方?jīng)]有合同的情況下作為鑒定依據(jù)，結(jié)果僅供法庭參考。”鑒定機構(gòu)的意見是第四項鑒定意見適用的余地是雙方并未簽訂書面施工合同的情況，而在可以確定上訴人提供的分包合同為真實的情況下，一審判決未能公正考慮全案證據(jù)，堅持依據(jù)鑒定報告第四項確定工程造價實在是令人不解。其次，根據(jù)《建設(shè)工程定額管理辦法》之規(guī)定：“定額是指在正常施工條件下完成規(guī)定計量單位的合格建筑安裝工程所消耗的人工、材料、施工機具臺班、工期天數(shù)及相關(guān)費率等的數(shù)量基準?！庇纱丝梢?，定額就是通過統(tǒng)計的方式，按照正常施工統(tǒng)計出固定單位內(nèi)的人工、材料、機械等數(shù)量以及相關(guān)費率。故，依據(jù)鑒定報告第四項定額標準算出的工程量不僅與本案實際施工的工程量并不相同，而且有較大出入。鑒于一審?fù)徶?，被上訴人對上訴人提供的雙方工程量簽證單并無異議，雙方僅對工程量計價方式有異議。在涉案工程量根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)足已確定的情況下，再套用定額方式核算工程量并無任何法律依據(jù)。又根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第19條之規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。”鑒定報告第四項計算出的工程造價內(nèi)容中，涉案砂、鋼材、商砼、混凝土、石子等主材均套用的是棗莊當?shù)匦畔r格，并未適用雙方分包合同附件《工程量清單》中的約定價格。一審判決明顯與最高院司法解釋的規(guī)定相悖，沒有法律依據(jù)。最后，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令2013年第16號）第6條規(guī)定：“全部使用國有資金投資或者以國有資金投資為主的建筑工程，應(yīng)當采用工程量清單計價。”涉案工程建設(shè)方為滕州市公路局，工程建設(shè)投資款全部來自于政府財政，相關(guān)行政法規(guī)也明確規(guī)定同類工程均應(yīng)采用工程量清單計價。又根據(jù)財政部、建設(shè)部《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建【2004】369號）第8條之規(guī)定：“發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可選用下列一種約定方式（二）固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。”在本案雙方當事人遵照上述兩規(guī)定明確約定按固定清單價計算工程造價的基礎(chǔ)上，一審判決再依據(jù)鑒定報告第四項計算涉案工程造價明顯不能成立。 二、一審判決確定涉案工程造價存在重復(fù)計算主材價格補助、錯誤認定被上訴人實際施工工程量和漏判及不公平分配案件訴訟費的情況，屬于事實認定錯誤。1、一審判決重復(fù)計算主材價格補助有失公允。一審判決第22頁：“鑒定機構(gòu)出具四種選擇性意見，原告傾向性要求按照第四種意見即依據(jù)08公路消耗量定額，…工程造價為36286101元，兩被告堅持要求按照鑒定意見一………工程造價為26333748.56元來認定，本院結(jié)合雙方的訴求，并考慮主材價格補助的因素，本著公平、公正的原則，取鑒定意見一......及工程造價為36286101元”之和的中間值，加上鑒定意見三“依據(jù)臨沂市政集團有限公司提供的分包合同及業(yè)主對施工標段主材價格補助2691419.86元，補簽證Ｐ98.商砼Ｃ15價格4676.55元，綜合認定案涉工程造價為34006021.19元【（26333748.56元＋36286101元）一2＋主材補助2691419.86元＋補商砼4676.55元）】?！毕炔徽撘粚徟袥Q以鑒定報告第四項鑒定數(shù)額和業(yè)主方主材價格補助數(shù)額加權(quán)平均計算案涉工程造價的方式是否合理合法，滕州市公路局之所以在雙方結(jié)算時，突破固定單價的約定對上訴人進行補助，主要是考慮在主材市場價格上漲的背景下，為了提高上訴人施工的積極性，保證施工進度。也就是說，本案滕州市公路局主材價格補助數(shù)額補助的實際是施工合同中的固定清單價和對應(yīng)市場價的差值。而中技興安工價鑒字【2020】003號《工程造價鑒定意見書》第四項依據(jù)公路消耗量定額作出的鑒定結(jié)論本身對涉案工程主材價格的確定均是依據(jù)棗莊信息價作出的【詳見鑒定意見十字河、魏河大橋工程材料匯總平均價附表明細（附表2）、（附表3）1、（附表3）2、（附表3）3、（附表3）4、（附表3）5、（附表3）6、（附表五）4、（附表五）5】。所謂政府信息價是政府造價主管部門根據(jù)工程材料用量和社會供貨量，通過市場價格調(diào)研得到的價格。故，既然鑒定報告第四項36286101元的鑒定結(jié)論依據(jù)本身就包含市場價，一審判決既依據(jù)該項鑒定結(jié)論，又加上實際主材補助的價格，確定案涉工程造價所得的34006021.19元的結(jié)果，相當于將主材補助價格重復(fù)計算了兩次。這就導(dǎo)致了上訴人需向被上訴人承擔兩倍的主材價格補助，何來一審法院聲稱的“本著公平、公正的原則”之說？!2、關(guān)于錯誤認定被上訴人實際施工工程量的情況一審判決書第23頁：“關(guān)于鑒定意見特殊事項說明的問題認定如下：對第一項工程簽證單編碼Ｐ52、Ｐ95、Ｐ96、Ｐ97共6頁（編號為42、86、87、88、89、90項），合計104572.8元，該院認為，原告提交的結(jié)算書中包括以上工程內(nèi)容，雖沒有原告方大奎、孫義堯的簽字，但不應(yīng)扣減該費用；”根據(jù)一審第二次庭審筆錄（2021年1月25日）第8頁記，原告明確說明了42、86、87、88、89、90項工程并不是其實際施工的，這也印證了對應(yīng)的Ｐ52、Ｐ95、Ｐ96、Ｐ97工程量簽單并沒有其簽字確認的情況。既然該部分工程被上訴人并沒有實際施工，其卻又在提交的結(jié)算書中要求該部分工程對應(yīng)的費用，上訴人理應(yīng)在結(jié)算中對該部分工程款予以扣減。故，在被上訴人明確否定鑒定報告第五項特殊事項說明第一款104572.8元對應(yīng)的工程是其實際施工的情況下，一審法院仍以被上訴人提交的結(jié)算書包括以上工程內(nèi)容，就判決支持被上訴人該筆費用，明顯屬于認定事實不清，讓人費解。3、關(guān)于漏判及不公平分配案件訴訟費的情況一審判決第26頁：“案件受理費91028元、保全費5000元，共計96028元，由原告徐州浩巍路橋公司承擔48014元，被告臨沂市政集團有限公司承擔48014元；保全責(zé)任險12000元、由原告徐州浩巍路橋公司承擔6000元、被告臨沂市政集團有限公司承擔6000元。原告支出的鑒定費150000元、由原告徐州浩巍路橋公司承擔75000元，由被告臨沂市政集團有限公司承擔75000元。”首先，鑒于一審中被上訴人向法庭提交的施工合同與上訴人手中保存的三份合同內(nèi)容并不相同，為查明案件事實，經(jīng)法官釋明，上訴人依法提出鑒定申請，一審法院委托了山東浩德物證司法鑒定所于2020年11月27日作出了【2020】物證（文）鑒字第1529號鑒定報告。該鑒定報告系法庭查明本案事實所必須，且鑒定程序也系經(jīng)法庭批準后進行的，上訴人向鑒定機構(gòu)支付的對應(yīng)48500元的鑒定費當然屬于本案訴訟的必要費用，一審判決結(jié)果對該部分鑒定費用的承擔并未作出裁判，二審法院理應(yīng)予以糾正。其次，根據(jù)最高人民法院《訴訟費用交納辦法》第29條之規(guī)定：“訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額?！倍簧显V人在一審中訴訟標為13255241元，所繳納的案件受理費、保全費、保全責(zé)任險保費、鑒定費共計高達258028元，而一審判決僅支持被上訴人4920777.45元的訴訟請求，被上訴人枉訴了8334463.55元，該筆枉訴標的對應(yīng)的訴訟費理應(yīng)由被上訴人自行承擔。根據(jù)上述規(guī)定，上訴人僅應(yīng)按比例承擔對方勝訴部分訴訟費用95788.4元即可，一審判決要求上訴人對被上訴人的所有訴訟花費平均分攤，實在是難言公平、公正。 綜上，一審法院適用法律和對案件事實的認定存在多處明顯錯誤。因此，上訴人為維護合法權(quán)益，依據(jù)《民事訴訟法》第170條之規(guī)定，請求二審法院查清事實后依法發(fā)回重審或改判。 徐州浩巍路橋公司辯稱，1、一審法院認定案涉兩份工程施工專業(yè)分包合同違反法律規(guī)定，應(yīng)為無效，事實清楚，客觀公正。本案屬于典型的違法分包，案涉合同無效，任何人不得從違法行為中獲利，棗莊市公路局與上訴人依據(jù)包合同，針對案涉工程及另一涵洞工程實際結(jié)算金額為4900余萬元，后又對主材價格調(diào)差1200余萬元，累計6200余萬元，而上訴人與我公司結(jié)算款項僅為29189816.54元（其中包括上訴人高價供應(yīng)的鋼材），可以看出上訴人通過違法分包套取了巨額利潤，而我公司所得的工程款不夠施工的成本，至目前我公司因案涉工程欠款，被棗莊市市中區(qū)人民法院強制執(zhí)行的案件就有三起金額250萬余元。本案還存在棗莊市政與臨沂市政違法借用資質(zhì)的問題，一審法院因證據(jù)不足未作認定。我公司簽訂合同及簽證記錄的秦磊、房天金等人員均是棗莊市政職工，但卻以臨沂市政的名義出現(xiàn)，與我公司結(jié)算時既有臨沂市政付款，也有棗莊市政付款，且一審中臨沂市政提出鑒定申請，而鑒定費則是由棗莊市政繳納，兩個公司之間存在人員和資金混同，有違公司的獨立性，因此我公司有理由認為，不具備施工資質(zhì)的棗莊市政借用或掛靠臨沂市政名下進行施工，因此，招投標文件及總包合同亦存在違法無效情形。2、棗莊市公路局對上訴人進行材料價格補助12470237元，鑒定機構(gòu)均權(quán)比例為9.67%，金額為2691419.86元，我公司雖有異議，但鑒定結(jié)論如此，一審法院判決我公司也只能接受，上訴人以誠實信用原則固守?zé)o效的工程量清單的上訴理由存在自相矛盾，如果成立，棗莊市公路局何來1200余萬元的材料補差。3、一審法院認定案涉工程造價34006021.19元的自由裁量方式合法得當、公平公正，案涉合同無效是不爭的事實，合同法第98條規(guī)定合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力，并不涵蓋合同無效的情形，上訴人提出合同約定結(jié)算工程款的主張失去了法律依據(jù)，最高院（2020）最高法民申331號民事裁定書已作出指引。審計報告之所以出具4種意見，本身就是綜合雙方的合同、總包合同、材料補差、公路定額等因素而制定的，不代表法院必然擇一而判，綜合考慮自由裁量，并且判決結(jié)論嚴格遵守最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第23條的規(guī)定，一審法院認定工程款并未超出總包合同、招投標文化約定的價格，上訴人還存在大量的高額利潤或違法所得。綜上，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。 原審被告棗莊市政公司述稱，棗莊市政公司與臨沂市政公司是一個行業(yè)的兄弟關(guān)系，臨沂市政公司在棗莊中的標，現(xiàn)場管理人員聘請了棗莊市政公司的部分人員在現(xiàn)場進行協(xié)調(diào)管理。 徐州浩巍路橋公司向一審法院提出訴訟請求：一、判決被告臨沂市政集團有限公司支付工程款11538131元及利息，按年利率6%自2018年5月20日起計算至實際履行之日止；二、判決被告臨沂市政集團有限公司支付原告因違約支付貨款而產(chǎn)生的直接損失1717110元；三、判決被告棗莊市政建設(shè)集團股份公司對上述款項承擔連帶清償責(zé)任；四、案件受理費、保全費5000元、保全責(zé)任保險費12000元，由被告承擔。 一審法院審理查明：2016年12月31日，棗莊市公路局與臨沂市政集團有限公司簽訂《合同協(xié)議書》，合同主要約定（發(fā)包人）棗莊市公路局為實施Ｓ345棗濟線棗莊至滕州段工程施工項目，接受（承包人）臨沂市政集團有限公司對該項目第二標段施工的投標。第二標段負責(zé)起訖樁號為Ｋ6＋280~Ｋ3＋000范圍內(nèi)路基、路面、橋涵工程的施工及缺陷責(zé)任期修復(fù)的全部內(nèi)容。合同簽訂后，臨沂市政公司將其中標的省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段分包給徐州浩巍路橋公司，并以省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段項目部（甲方）的名義與徐州浩巍路橋公司（乙方）簽訂《工程施工專業(yè)分包合同》。庭審中，原、被告均向法庭提交了分包合同。其中原告徐州浩巍路橋公司提交的合同主要約定，第一條分包工程概況：1、分包工程名稱：省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段工程。2、分包工程地點：棗莊滕州。3、第二條分包工程承包范圍及工作內(nèi)容：Ｋ10＋682十字河大橋、Ｋ12＋577.5魏河大橋。第二條分包合同價款33960000元。此價格為暫定價，具體以雙方認可的結(jié)算額為準。第三條合同工期自2017年5月5日，竣工日期2018年5月20日。第五條材料供應(yīng)為本工程甲方供料為鋼筋、混凝土。合同附件《工程數(shù)量清單》四張，徐州浩巍路橋公司單方蓋合同章，《乙方投入本合同工程主要機械設(shè)備表》、《乙方投入本合同工程主要人員表》、《甲供材料清單》為空白。被告臨沂市政公司提交的合同中的分包合同價款、合同工期、材料供應(yīng)欄目均為空白。被告臨沂市政公司對原告提交的《工程施工專業(yè)分包合同》與其持有的合同原件不相符，被告臨沂市政公司提出對其進行鑒定，經(jīng)我院委托，2020年11月27日，山東浩德物證司法鑒定所作出山東浩德【2020】物證（文）鑒字第1592號，鑒定意見為：1、送檢的《工程施工專業(yè)分包合同》中“秦磊”簽名字跡是復(fù)制形成，不是秦磊直接書寫形成；2、送檢的《工程施工專業(yè)分包合同》中“臨沂市政集團有限公司省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段項目部”印文與《安全生產(chǎn)合同》中華臨沂市政集團有限公司省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段項目部”印文是同一枚印章蓋?。?、送檢的《工程施工專業(yè)分包合同》中第2頁下劃線上“叁仟叁佰玖拾陸”“33960000”字跡和第4頁下劃線上“鋼筋、混凝土”字跡系后添加形成。 另查明，省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段于2019年5月27日驗收合格。原告徐州浩巍路橋公司根據(jù)完工的工程量和被告認可的原材價格，制作了工程結(jié)算書，結(jié)算總工程款為39685736元。被告臨沂市政公司自行制作的工程結(jié)算書總工程款為26235064元。雙方對工程款爭議較大，原告徐州浩巍路橋公司申請對“省道345棗濟線棗莊至滕州段Ｋ101682十字河大橋、Ｋ121577.5魏河大橋”項目工程進行造價鑒定。經(jīng)我院委托，雙方當事人共同選定中技興安工程項目管理有限公司作為本案工程造價的鑒定機構(gòu)。2020年12月18日，中技興安工程項目管理有限公司出具中技興安工價鑒字【2020】003號《工程造價鑒定意見書》，鑒定意見如下：因原告和被告的合同內(nèi)容不一致，鑒定事項中部分證據(jù)存在分歧，鑒定人根據(jù)不同情況出具四種選擇性意見由委托人選擇使用，審鑒意見如下：Ｋ10＋682十字河大橋、Ｋ12＋577.5魏河大橋施工完成的工程造價（均已扣除臨沂市政集團有限公司提供的材料費用2755728.27元附表6），所有結(jié)果均包含11%增值稅。一、依據(jù)臨沂市政集團有限公司提供的分包合同，根據(jù)雙方提供的工程量及合同清單價、補充合同單價，工程造價為26333748.56元。二、依據(jù)徐州浩巍路橋工程有限公司提供的分包合同，根據(jù)雙方提供的工程量及合同清單價、補充合同單價，工程造價為29330803.94元。分包合同沒有簽訂日期，合同清單也未提供材料價格，參照棗莊市公路局與臨沂市政集團有限公司簽訂的《省道345棗濟線棗莊至滕州段工程施工合同協(xié)議書》合同日期，鋼材、商砼的材料價格以2016年12月《棗莊地區(qū)（滕州）造價信息》價格為清單基準價，鋼筋價格調(diào)整依據(jù)施工合同工期期問購買鋼筋發(fā)票的鋼筋數(shù)量和價格加權(quán)平均進行價差調(diào)整（見附表2）。三、依據(jù)臨沂市政集團有限公司提供的分包合同，根據(jù)雙方提供的工程量及合同清單價，工程造價為29025580.77元（26329484.36元＋2691419.86元＋4676.55元）。業(yè)主對施工二標段主材價格補助12470237元，根據(jù)《交工支付證書》，扣減非主材部分工程價格后，計算補償比例為9.67%。四、依據(jù)08公路消耗量定額，根據(jù)雙方提供的工程量及補償合同單價工程造價為36286101.00元，定額結(jié)算執(zhí)行《山東省公路工程基本建設(shè)項目投資估算概算預(yù)算編制補償規(guī)定》的通知。鋼材按照提供發(fā)票價格計算，其他材料價格按照施工同期《棗莊城市建設(shè)造價信息》進行平均計入，詳見附表2、附表3.特殊事項說明：1、工程簽證單編碼Ｐ52、ｐ95、Ｐ96、Ｐ97共6頁（編號第42、86、87、88、89、90項），合計104572.80元，原告提供的結(jié)算書中包括以上工程內(nèi)容，沒有原告（孫大奎、孫義堯）人員的簽字，已扣減該部分費用。2、工程簽證單編碼Ｐ99及以后部分，原告提供的結(jié)算書中共10項（編號第91至100項），共計205727.40元，原、被告均沒有提供該部分資料，故沒有計入該部分費用。3、工程簽證單編碼Ｐ48，原告提供的結(jié)算的資料中編號第39頁，搭板鋼筋是勞務(wù)費用，鋼筋是總承包方供應(yīng)，鋼筋材料費用未計取也未扣減。4、Ｃ50商砼因《棗莊城市建設(shè)造價信息》不全，按照Ｃ40商砼價格每立方增加20元。5、稅金是按照11%的增值稅計算的，雙方根據(jù)實際開具發(fā)票稅率調(diào)整。鑒定人李建華（簽字、蓋章）、翟學(xué)峰（簽字），監(jiān)督審核人吳關(guān)德（簽字、蓋章），負責(zé)人吳關(guān)德（簽字），造價咨詢單位中技興安工程項目管理有限公司（蓋章）。原告徐州浩巍路橋公司支付工程審計費15萬元。原、被告對《工程造價鑒定意見書》的真實性不持異議，但原告徐州浩巍路橋公司對鑒定機構(gòu)及鑒定人員是否具備資質(zhì)持有異議，被告臨沂市政公司認為，對鑒定報告中的四種鑒定意見，第一條鑒定意見具備參考價值和使用條件。 又查明，2021年1月28日，中技興安工程項目管理有限公司針對原告徐州浩巍路橋公司對其鑒定機構(gòu)及鑒定人員是否具備資質(zhì)提出的異議作出書面回復(fù)：一、我公司具備工程造價咨詢甲級資質(zhì)，根據(jù)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第149號（2006年）及中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令50號（2020年））第十九條規(guī)定的執(zhí)業(yè)范圍“甲級工程造價咨詢企業(yè)可以從事各類建設(shè)項目的工程造價咨詢業(yè)務(wù)”。另外《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》（ＧＢＴ51262-2017）術(shù)語中明確解釋“2.05鑒定機構(gòu)：指接受委托從事工程造價鑒定的工程造價咨詢企業(yè)”。二、關(guān)于鑒定人員資格的回復(fù)：本項目主要鑒定人員具備注冊造價師執(zhí)業(yè)資格，根據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第150號（2006年）及中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令50號（2020年））第十五條規(guī)定的執(zhí)業(yè)范圍）“（五）建設(shè)工程審計、仲裁、訴訟、保險中的造價鑒定，工程造價糾紛調(diào)解”。另外《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)定》（ＧＢＴ51262-2017）術(shù)語中明確解釋“2.06鑒定人：指受鑒定機構(gòu)指派，負責(zé)鑒定項目工程造價鑒定的注冊造價工程師”。綜上說明，我公司與鑒定人員均符合本項目司法鑒定資質(zhì)及資格。原告對此回復(fù)無異議，但不認可其內(nèi)容，堅持認為鑒定人不具備資格。兩被告對該回復(fù)認可。再查明，被告臨沂市政公司就案涉工程已付工程款為29189816.54元，原告徐州浩巍路橋公司及被告臨沂市政公司對此均認可。 一審法院認為：本案的爭議焦點有以下幾點：一、原告與被告臨沂市政公司之間工程施工專業(yè)分包合同效力的認定問題；二、案涉工程款金額的認定問題；三、利息的認定問題；四、違約金的認定問題；五、被告棗莊市政公司的責(zé)任承擔問題。 關(guān)于第一個焦點問題，案涉“省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段工程”，發(fā)包人為棗莊市公路局，中標人及總承包人為臨沂市政集團有限公司。被告臨沂市政公司將其中標的“省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段工程”分包給徐州浩巍路橋公司，并以省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段項目部的名義與徐州浩巍路橋公司簽訂《工程施工專業(yè)分包合同》。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定，“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。本案中，被告臨沂市政公司將其承包的工程項目轉(zhuǎn)包給原告徐州浩巍路橋公司進行施工，雙方簽訂了工程施工專業(yè)分包合同，該分包合同違反了上述法律規(guī)定，應(yīng)為無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。因此案涉工程分包合同被確認無效，并不影響工程款的結(jié)算。 關(guān)于第二個焦點問題，該院認為，中技興安工程項目管理有限公司作為案涉工程造價的鑒定機構(gòu)，是原、被告共同選定的，具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)。原告雖對鑒定機構(gòu)資格及鑒定人員的資質(zhì)提出異議，但未提交相應(yīng)證據(jù)予以證明，中技興安工程項目管理有限公司對該異議作出書面回復(fù)，雙方也未對再次提出重新鑒定申請，故該院對該鑒定機構(gòu)作出的《工程造價鑒定意見書》予以采信。鑒定機構(gòu)出具的四種選擇性意見，原告傾向性要求按照第四種意見即“依據(jù)08公路消耗定額，根據(jù)雙方提供的工程量及補充合同單價，工程造價為36286101元，兩被告堅持要求按照鑒定意見一“依據(jù)臨沂市政集團有限公司提供的分包合同，根據(jù)雙方提供的工程量及合同清單價、補充合同單價，工程造價為26333748.56元來認定，該院結(jié)合雙方的訴求，并考慮主材價格補助的因素，本著公平、公正的原則，取鑒定意見一“依據(jù)臨沂市政集團有限公司提供的分包合同，根據(jù)雙方提供的工程量及合同清單價、補充合同單價，工程造價為26333748.56元”和鑒定意見四“依據(jù)08公路消耗定額，根據(jù)雙方提供的工程量及補充合同單價，工程造價為36286101元”之和的中間值，加上鑒定意見三“依據(jù)臨沂市政集團有限公司提供的分包合同及業(yè)主對施工標段主材價格補助2691419.86元，補簽證Ｐ98商砼Ｃ15價格4676.55元，綜合認定案涉工程造價為34006021.19元【（26333748.56元＋36286101元）÷2＋主材補助2691419.86元＋補商砼4676.55元）】。關(guān)于鑒定意見書特殊事項說明的問題認定如下：對第1項工程簽證單編碼Ｐ52、Ｐ95、Ｐ96、Ｐ97共6頁（編號第42、86、87、88、89、90項），合計104572.80元，該院認為，原告提交的結(jié)算書中包括以上工程內(nèi)容，雖沒有原告方孫大奎、孫義堯的簽字，但不應(yīng)扣減該費用；對第（2）工程簽證單編碼Ｐ99及以后部分，原告提供的結(jié)算書中共10項（編號第91至100項），共計205727.40元。該院認為，原、被告對該部分費用均未提供相應(yīng)資料，該院無法認定該費用的性質(zhì)，故該院對該項“沒有計入該部分費用”的特殊事項的說明予以采信。以上費用扣除被告臨沂市政公司已經(jīng)給付原告徐州浩巍路橋公司工程款29189816.54元，尚欠原告徐州浩巍路橋公司工程款4920777.45元（34006021.19元＋104572.80元-29189816.54元）。綜上，該院認定被告臨沂市政公司余欠原告徐州浩巍路橋公司的工程款為4920777.45元。 關(guān)于第三個焦點問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條的規(guī)定，當事人對欠付工程款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。第二十七條規(guī)定：“利息從應(yīng)付款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日?！北景钢?，原、被告對工程款的支付時間未有約定，案涉工程驗收合格交付日為2019年5月27日。根據(jù)上述法律規(guī)定，該院支持利息，以余欠工程款4920777.45元為基數(shù)，按照中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場利率，自2019年5月27日起計算至實際付清之日止。 關(guān)于第四個焦點問題，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，本案中，原告與被告臨沂市政公司簽訂的分包合同無效，雙方均存在過錯，各自損失應(yīng)各自承擔。另外，案涉的違約損失系因原告徐州浩巍路橋公司延期支付案外人棗莊市中利物資有限公司鋼材款被提起訴訟而產(chǎn)生的，與本案不存在必要的關(guān)系性，且該院已按照法律規(guī)定支持原告欠付款利息，對其要求被告臨沂市政公司承擔該部分費用的主張，沒有法律依據(jù)，該院不予支持。 關(guān)于第五個焦點問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當事人承擔不利后果。本案中，原告徐州浩巍路橋公司沒有提交被告棗莊市政公司借用被告臨沂市政公司的資質(zhì)相關(guān)證據(jù)，且兩被告對此均不認可，原告徐州浩巍路橋公司應(yīng)當承擔舉證不能的不利后果，對其要求被告棗莊市政公司承擔連帶清償責(zé)任的的主張，該院不予支持。 紡上，依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、第二百七十二條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條、第二十六條、第二十七條之規(guī)定，判決：一、被告臨沂市政集團有限公司于判決書生效之日起十日內(nèi)支付原告徐州浩巍路橋工程有限公司工程款4920777.45元及利息（以4920777.45元為基數(shù)，自2019年5月27日至2019年8月19日按照銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日之后至實際付清之日止，按照一年期貸款市場報價利率計算）；二、駁回原告徐州浩巍路橋工程有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費91028元、保全費5000元，共計96028元，由原告徐州浩巍路橋公司承擔48014元，被告臨沂市政集團有限公司承擔48014元；保全責(zé)任保險費12000元，由原告徐州浩巍路橋公司承擔6000元，被告臨沂市政集團有限公司承擔6000元。原告支出的鑒定費150000元，由原告徐州浩巍路橋公司承擔75000元，由被告臨沂市政集團有限公司承擔75000元。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求提交了證據(jù)。上訴人臨沂市政公司提交：1、山東浩德物證司法鑒定所出具的鑒定意見書，證明司法鑒定意見書第二項公章印記的鑒定結(jié)論，鑒定使用的比較檢材，工程施工專業(yè)分包合同和安全生產(chǎn)合同均為徐州浩巍路橋公司提供，出具的“同一枚公章印文”的鑒定結(jié)論無法確定印文的真實性，結(jié)合鑒定意見第1和第3項確定被上訴人提供的合同總價條款及甲供材條款均為后期復(fù)制添加形成、不真實的鑒定結(jié)論，完全能夠確定徐州浩巍路橋公司提供的分包合同為虛假合同，不能作為本案裁判的依據(jù)。本案一審之所以出現(xiàn)四種工程造價鑒定結(jié)果是因為上訴人與被上訴人向一審法庭提供的合同中的合同價款條款、甲供材條款等內(nèi)容明顯不同，一審法庭為了增加裁判的可選擇性，委托鑒定機構(gòu)出具四種鑒定意見，尤其是造價鑒定報告第四項依據(jù)公路消耗量等額作出的造價結(jié)果，是一審法庭考慮到可能出現(xiàn)上訴人與被上訴人雙方提供的合同真實性均無法確定，無法依據(jù)雙方約定確定工程造價的情況下委托鑒定機構(gòu)作出的，既然被上訴人提供的合同即已通過司法鑒定確定為虛假合同，第四項造價鑒定結(jié)果就沒有意義，一審判決再依據(jù)第四項鑒定結(jié)果認定案涉工程造價明顯無任何法律依據(jù)，且自由裁量權(quán)空間是法官基于需裁判事實在沒有法律明確規(guī)定的情況下進行行使，本案雙方即已明確約定了工程量清單報價的情況下，一審判決基于所謂的公平正義原則按照公路消耗量定額對本案工程造價進行確定明顯屬濫用自由裁量權(quán)，二審應(yīng)予糾正。2、鑒定機構(gòu)中技興安項目管理有限公司向一審法院出具的對浩巍路橋造價鑒定書初稿的異議回復(fù)，該回復(fù)第4條，鑒定機構(gòu)明確說明了造價鑒定報告第四項依據(jù)公路消耗量定額作出的造價結(jié)果僅在雙方?jīng)]有合同的情況下作為鑒定依據(jù)，且在雙方提供的合同工程量清單中對工程計價標準明確約定和建設(shè)工程司法解釋（一）第19條規(guī)定了按照雙方約定結(jié)算工程價款的情況下，一審判決堅持依據(jù)公路消耗定額確定工程造價明顯無事實及法律依據(jù)。3、工程造價鑒定意見書、案涉工程總監(jiān)辦出具的關(guān)于二標段申請調(diào)整材料價差的審核意見、材料差價補償補充協(xié)議、工程造價鑒定意見書，證明案涉工程結(jié)算時，滕州市人民政府之所以讓上訴人進行補償是因為施工過程中原材料市場價格出現(xiàn)了上漲情況，而鑒定意見第四項十字河、魏河大橋工程材料匯總平均價附表明細中，案涉工程主材價格均是依據(jù)棗莊市場信息價作出的，一審判決確定工程造價以鑒定報告第四項包含市場價的鑒定結(jié)果，加上第三項依據(jù)市場價進行補助的價格，相當于將主材補助價格重復(fù)計算了兩次，對上訴人不公平，二審法院應(yīng)予糾正。4、山東浩德司法鑒定所出具的金額為48500元的鑒定費發(fā)票，證明該鑒定費用是基于上訴人的申請，一審法院準許后委托鑒定機構(gòu)對上訴人的申請事項進行鑒定而支出的，該筆費用最終承擔主體按照法律規(guī)定應(yīng)在一審判決內(nèi)容中予以明確，對一審判決漏鑒定費用的情況，請二審法院予以糾正。被上訴人徐州浩巍路橋公司質(zhì)證認為，1、對真實性沒有異議，對上訴人證明目的有異議，我公司提供的合同為虛假合同是上訴人單方陳述的，鑒定意見中第一項秦磊的簽字是復(fù)制形成，在施工常理上是允許的，第二項合同中的印文是真實的，與上訴人提供的印章一致，且合同也加蓋了齊縫章，因此，該合同是上訴人出具的，不存在虛假情形。第三項后期添加形成也是上訴人自己形成后加蓋了齊縫章交付給我公司的，鑒定結(jié)論沒有提到該合同存在虛假，因此上訴人主張是虛假合同不能成立。且因為存在違法分包，該合同已經(jīng)被一審法院認定為無效，根據(jù)該合同作出的鑒定結(jié)論一審法院不作認定是正確的。2、對回復(fù)的真實性有異議，鑒定機構(gòu)與上訴人之間是單方形成的，一審中也未提交到法院，我公司不知情，從內(nèi)容來看，回復(fù)第4項金額與最終定稿的金額存在差異，最終定稿金額為36286101元，異議回復(fù)函提到的金額是35106611元，最終定稿的數(shù)額增加了，說明了該項結(jié)論是合法有效的，明確備注了供法庭參考，一審法院未直接采信該項結(jié)論并無不當。3、施工過程中業(yè)主對主材價格進行調(diào)整1200余萬元，這個屬實，印證了一審判決中認定的材料補助部分是合法有效的，上訴人作為違法分包的發(fā)包人，已經(jīng)領(lǐng)取了1200萬余元的材料補助，工程不是上訴人施工的，材料補差應(yīng)歸被上訴人所有，一審對此判決是正確的。4、對鑒定費發(fā)票真實性沒有異議，一審提出鑒定申請的是上訴人，上訴人不交納鑒定費，而由棗莊市政公司代為交納，說明臨沂市政公司與棗莊市政公司兩個公司存在混同，一審法院對鑒定費不作認定和判決是適當?shù)摹Ｔ瓕彵桓鏃椙f市政公司質(zhì)證認為，1、這個鑒定意見是臨沂市政公司委托的，不發(fā)表意見。2、這個異議回復(fù)是鑒定機構(gòu)向法院提供的，也是臨沂市政公司委托的，對真實性沒有異議，對臨沂市政公司的解釋沒有異議。3、對證據(jù)真實性沒有異議。4、對真實性沒有異議，48500元鑒定費是棗莊市政公司交納的。 本院二審查明的事實與一審法院認定事實基本一致。 本院認為，案涉“省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段工程”，棗莊市公路局作為發(fā)包人與上訴人臨沂市政公司簽訂《合同協(xié)議書》后，上訴人臨沂市政公司將其中標的“省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段工程”中“ｋ10＋682十字河大橋、ｋ12＋577.5魏河大橋”工程分包給被上訴人徐州浩巍路橋公司，并以省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段項目部的名義與被上訴人徐州浩巍路橋公司簽訂《工程施工專業(yè)分包合同》。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。故臨沂市政公司將其承包的工程項目分包給徐州浩巍路橋公司進行施工，雙方簽訂了工程施工專業(yè)分包合同，該分包合同違反了上述法律規(guī)定，應(yīng)為無效。現(xiàn)已經(jīng)查明，涉案工程已經(jīng)竣工驗收合格并交付使用，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。 關(guān)于涉案工程實際履行的合同問題。本案涉案分包工程，當事人一致認可，上訴人臨沂市政公司與被上訴人徐州浩巍路橋公司共簽訂四份分包合同。上訴人臨沂市政公司持有三份，被上訴人徐州浩巍路橋公司持有一份。被上訴人徐州浩巍路橋公司提供的分包合同與上訴人臨沂市政公司提交的三份分包合同內(nèi)容不一致。對于被上訴人徐州浩巍路橋公司提交的分包合同，上訴人臨沂市政公司申請鑒定，一審法院依法委托山東浩德物證司法鑒定所進行鑒定，該所出具的山東浩德【2020】物證（文）鑒字第1592號，鑒定意見為：1、送檢的《工程施工專業(yè)分包合同》中“秦磊”簽名字跡是復(fù)制形成，不是秦磊直接書寫形成；2、送檢的《工程施工專業(yè)分包合同》中“臨沂市政集團有限公司省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段項目部”印文與《安全生產(chǎn)合同》中臨沂市政集團有限公司省道345棗濟線棗莊至滕州段第二標段項目部”印文是同一枚印章蓋??；3、送檢的《工程施工專業(yè)分包合同》中第2頁下劃線上“叁仟叁佰玖拾陸”“33960000”字跡和第4頁下劃線上“鋼筋、混凝土”字跡系后添加形成。綜上，本院認為，本案涉案工程實際履行的合同應(yīng)是上訴人臨沂市政公司提交的分包合同。本案涉案工程價款應(yīng)參照上訴人臨沂市政公司提交的分包合同的約定認定工程價款。 本案涉案工程，當事人雖簽訂了分包合同，對工程價款結(jié)算方式進行了約定，但業(yè)主對施工二標段主材價格實際進行了補助，根據(jù)公平原則，當然及于被上訴人徐州浩巍路橋公司施工工程

一、撤銷山東省棗莊市市中區(qū)人民法院（2020）魯0402民初3656號民事判決； 二、駁回徐州浩巍路橋工程有限公司的訴訟請求。 一審案件受理費91028元、保全費5000元，保全責(zé)任保險費12000元，鑒定費150000，二審案件受理費46166元，均由徐州浩巍路橋工程有限公司承擔。于本判決生效后七日內(nèi)繳納。 本判決為終審判決

審判長鄒楓 審判員王鋒 審判員邵明偉 二〇二一年六月二十九日 書記員吳凡

2021-09-26