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上訴人中建國廈集團股份有限公司（以下簡稱國廈公司）因與被上訴人鄭州明珠置業(yè)有限公司（以下簡稱明珠公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民再8號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年7月8日立案后，依法組成合議庭，于2021年7月14日公開開庭審理了本案。上訴人國廈公司的委托訴訟代理人田孝禮、王曉芳，被上訴人明珠公司的委托訴訟代理人張四新到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

國廈公司上訴請求：1．撤銷一審判決；2．依法改判為明珠公司向國廈公司支付工程款8226110.82元及利息；確認國廈公司對明珠公司新密明珠花園項目（Ａ地塊）建設(shè)工程折價、拍賣或變賣的價款在8226110.82元工程款范圍內(nèi)享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；3．本案訴訟費、上訴費全部由明珠公司承擔(dān)。事實和理由：原再審判決事實認定不清，法律適用錯誤，依法應(yīng)予撤銷并改判為支持國廈公司的原審訴訟請求。一、雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》且已實際履行，河南省高級人民法院（2019）豫民再22號民事判決書、施工圖紙、勞務(wù)承包協(xié)議、造價鑒定意見書、轉(zhuǎn)賬憑證、退場照片及案涉工程現(xiàn)狀等足以印證雙方存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系的事實。原再審判決認定雙方并無簽訂、履行案涉建設(shè)工程施工合同的真實意思表示，雙方自行確認的工程款無證據(jù)支持，屬事實認定錯誤。雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定國廈公司承建明珠公司發(fā)包的新密明珠花園項目（Ａ地塊）。即使國廈公司是出借資質(zhì)供周增明使用，但據(jù)此不能否定依法雙方為建設(shè)工程施工合同關(guān)系。周增明實際施工投入建設(shè)案涉工程均是以國廈公司名義進行，國廈公司對周增明的施工建設(shè)行為對外承擔(dān)責(zé)任，對內(nèi)雙方存在內(nèi)部承包協(xié)議。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，周增明借用國廈公司資質(zhì)與明珠公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》依法無效，但合同無效的情況下國廈公司作為承包人依法仍有權(quán)請求參照合同約定支付工程款。周增明以國廈公司名義承建案涉工程后，將案涉勞務(wù)工程分包給盛宇公司并以國廈公司名義與盛宇公司簽訂《新密明珠花園項目工程勞務(wù)承包協(xié)議》。國廈公司與盛宇公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，經(jīng)河南省高級人民法院（2019）豫民再22號民事判決書認定“國廈公司和盛宇公司2015年4月11日所簽勞務(wù)承包協(xié)議因違反法律強制性規(guī)定而無效，但以上國廈公司應(yīng)向盛宇公司支付勞務(wù)費870220.74元、臨建設(shè)施費253162.2元，共計1123382.94元”，該判決生效后國廈公司已實際履行。該行為足以證明雙方為建設(shè)工程施工合同關(guān)系，國廈公司依法為承建案涉工程的承包人的事實。本案雙方作為合同主體，依法有權(quán)根據(jù)實際施工工程量結(jié)算工程款。因雙方在原調(diào)解結(jié)算時，明珠公司未告知國廈公司在其進場施工前已有其他公司施工了部分工程的事實，庭審后雙方經(jīng)重新結(jié)算確認的工程價款為8226110.82元。國廈公司將重新結(jié)算后的《工程結(jié)算審核定案表》提交給原再審法院，原再審法院不僅未依法組織質(zhì)證，在民事判決書中也未依法闡明不予支持的理由，顯屬事實認定錯誤。二、原再審判決認定原調(diào)解書違反法律規(guī)定應(yīng)予撤銷，屬法律適用錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》第5條，靈活采取查封措施。對能“活封”的財產(chǎn)，盡量不進行“死封”，使查封財產(chǎn)能夠物盡其用，避免社會資源浪費。本案中，明珠公司至今未取得建設(shè)規(guī)劃許可證，在建工程尚未進行權(quán)屬登記，依法查封時應(yīng)在顯著位置張貼公告。查封行為不能否定明珠公司作為國有土地使用權(quán)人行使增加在建工程價值、繼續(xù)建設(shè)的物權(quán)收益權(quán)能。法律未禁止被執(zhí)行人增加查封財產(chǎn)價值的收益行為。明珠公司作為所有權(quán)人依法有權(quán)對外與國廈公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。國廈公司的新建在建工程并未損害且增加了查封的土地及在建工程價值。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，國廈公司對案涉地上在建工程享有法定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，國廈公司工程款及建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)訴請依法應(yīng)予以支持。原再審判決認定原調(diào)解書違反法律規(guī)定應(yīng)予撤銷，屬法律適用錯誤。 明珠公司辯稱，國廈公司和周增明是一體的。國廈公司承建的工程沒有施工到約定的20層。一審判決認為沒有事實存在是錯誤的，施工是客觀的，不是虛假的，調(diào)解是在雙方各退讓一步的情況下形成的。 國廈公司原一審時向一審法院提出訴訟請求1、判令明珠公司向國廈公司支付工程款10993327元及利息2462871.69元（利息以10993327元為基數(shù)，自2019年8月20日之前按中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)，自2019年8月20日之后按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的市場報價利率標(biāo)準(zhǔn)，自2015年12月19日暫計算至2020年11月1日，具體計算至明珠公司付清工程款之日止）；2、確認國廈公司對已施工的新密明珠花苑項目（Ａ地塊）建設(shè)工程折價、拍賣或變賣的價款在欠付國廈公司工程款范圍內(nèi)即10993327元享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；3、本案訴訟費、保全費全部由明珠公司承擔(dān)。 該案原審在審理過程中，經(jīng)該院主持調(diào)解雙方當(dāng)事人自愿達成如下協(xié)議： 一、國廈公司與明珠公司經(jīng)對國廈公司負責(zé)施工的新密市明珠花園項目（Ａ地塊）工程量進行核對、對賬后，雙方確認施工圖紙內(nèi)結(jié)算工程款1070萬元，圖紙變更和簽證工程量120萬元，利息128萬元，總額為1318萬元； 二、上述1318萬元明珠公司分三期予以支付：于2021年6月30日前支付工程款350萬元；國廈公司收到款后十日內(nèi)將國廈公司已完成工程量應(yīng)有的、能夠保證后期工程正常進行所需的全部資料（按照國家相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的建筑標(biāo)準(zhǔn)提供）交給明珠公司，否則，明珠公司不再向國廈公司支付下余工程款，若國廈公司按期提供前述全部資料，則2021年12月30日前明珠公司向國廈公司支付400萬元工程款；下余568萬元自明珠公司所建設(shè)的新密市明珠花園項目竣工驗收后十日內(nèi)支付； 三、若明珠公司未按第二條約定按時足額支付任一期工程款即視為違約，國廈公司可以就全部未支付工程款一次性向法院申請執(zhí)行，并自逾期之日起按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的ＬＰＲ標(biāo)準(zhǔn)的兩倍計算利息； 四、國廈公司對明珠公司新密市明珠花園（Ａ地塊）項目在1190萬元工程款范圍內(nèi)享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)； 五、本案訴訟費102537元減半收取為51269元，由明珠公司自愿承擔(dān)，于2021年6月30日前支付完畢。雙方當(dāng)事人一致同意，本調(diào)解協(xié)議自雙方在調(diào)解協(xié)議筆錄上簽名或捺印后即具有法律效力。上述協(xié)議不違反有關(guān)的法律規(guī)定，該院予以確認。 一審再審認定事實：1．原審訴狀中訴訟請求中請求支付的工程款為10993327元及利息。在事實與理由中，國廈公司提到的工程款款額為河南省高院再審生效判決判令的國廈公司支付的112余萬元，沒有提及訴訟請求中訴訟工程款形成情況。再審?fù)彆r，國廈公司堅持訴請、內(nèi)容與民事調(diào)解書一致。 2.2020年12月11日原審制作的質(zhì)證筆錄顯示，通知雙方到庭是因國廈公司提出對國廈公司施工部分工程造價進行鑒定，詢問雙方意見，明珠公司稱不需要鑒定，實際施工人周增明從明珠公司處完成部分打樁工程（另有部分打樁工程系洛陽樁基公司完成）退場時已對工程量進行了結(jié)算，工程款也進行了結(jié)算，清算了一部分工人暫借款，其余工程價款沒有結(jié)清。等工程重新開始建設(shè)，明珠公司會通知周增明（或其委托的人）商量付工程款，應(yīng)以當(dāng)時的結(jié)算為準(zhǔn)。不能按國廈公司提的鑒定方案。明珠公司稱結(jié)算憑證只有一份，是周增明委托的總工程師王工拿著，王工具體名字明珠公司不知道。國廈公司稱，明珠公司從未與國廈公司進行結(jié)算。此次筆錄顯示，國廈公司提供的檢材與國廈公司當(dāng)庭出示的證據(jù)一致。明珠公司對國廈公司出示的所有材料都認可，但稱對第二組證據(jù)的2、3、4、5不知道，與明珠公司無關(guān)。國廈公司從頭到尾都沒有參與工程，一直都是周增明干的工程，周增明用的國廈公司資質(zhì)，明珠公司只認周增明，根本不會認國廈公司，且已和周增明進行了結(jié)算，所以不同意鑒定。國廈公司當(dāng)時稱周增明是國廈公司的管理人員，周增明是用公司名義施工，該工程停工時周增明沒有與國廈公司交接，后國廈公司聯(lián)系不上周增明。關(guān)于國廈公司證據(jù)的來源，國廈公司稱建設(shè)施工合同是雙方簽訂，簽訂時國廈公司有一份；明珠花園人防地下室施工圖紙、明珠花園施工圖結(jié)構(gòu)分冊是明珠公司給案涉項目的，交給了周增明，周增明交給國廈公司的；明珠花園項目工程勞務(wù)承包協(xié)議書是國廈公司與勞務(wù)公司簽的，經(jīng)手人是周增明，建筑工程承包協(xié)議書是國廈公司從法院勞務(wù)糾紛案中調(diào)取的；建筑工程預(yù)算書是國廈公司根據(jù)國廈公司的施工內(nèi)容大概于2019年自己做的，國廈公司起訴的金額依據(jù)的就是國廈公司自己做的這個造價確定。本次再審?fù)徶?，國廈公司稱周增明是其公司在明珠公司施工的項目負責(zé)人。國廈公司稱該工程除了周增明施工外，公司其他人未參與施工。 3.2020年12月29日，國廈公司代理人通過微信將雙方簽章的調(diào)解協(xié)議提交法庭，請求根據(jù)該協(xié)議出具調(diào)解書。本院組織調(diào)解，在調(diào)解時，國廈公司、明珠公司稱通過對已完成工程量進行核對、對賬后雙方確認工程款總額為12500000元。該院出具（2020）豫0183民初6799號民事調(diào)解書，并于當(dāng)日向雙方當(dāng)事人送達了調(diào)解書。 4．本案國廈公司訴稱的與明珠公司所簽訂的建設(shè)工程施工合同所涉地塊，河南省鄭州市中級人民法院依據(jù)（2014）鄭民三初字第254號民事裁定書于2014年11月26日向新密市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理局送達（2014）鄭民三初協(xié)字第254號《協(xié)助執(zhí)行通知書》，請求協(xié)助以下事項：“一、對于明珠公司有限公司名下的位于新密市××大道與氣象街交叉口東南角的土地（證號：新密國用（2014）第026號）的在建工程明珠花園項目予以查封。二、查封期間不得予以抵押、轉(zhuǎn)讓、出讓等所有權(quán)變更和他項權(quán)利的設(shè)置?！北景竾鴱B公司提起訴訟所依據(jù)的建設(shè)工程施工合同國廈公司稱是2015年初簽訂，但合同上沒有具體的簽訂時間。 5．在河南省高級人民法院（2019）豫民再225號民事判決（本判決為終審判決）中，國廈公司在辯稱部分稱，“國廈公司發(fā)現(xiàn)明珠公司建設(shè)施工手續(xù)不全，盛宇公司與周增明私自施工時，于2015年4月25日下達停工通知。國廈公司從未授權(quán)周增明全權(quán)負責(zé)明珠花園項目，授權(quán)委托書上的公章系偽造。”在該案件審理過程中，周增明稱實際工程造價就48萬元。河南省高級人民法院（2019）豫民再225號民事判決認定周增明系借用國廈公司的資質(zhì)與盛宇公司簽訂勞務(wù)承包協(xié)議，因此該承包協(xié)議因違反法律的強制性規(guī)定而無效。勞務(wù)承包協(xié)議雖然無效，根據(jù)該勞務(wù)承包協(xié)議第六條第二款約定，但盛宇公司已經(jīng)實際施工部分主張的勞務(wù)費870220.74元（酌定）及臨建設(shè)施勞務(wù)費253162.2元，有合同依據(jù)和事實根據(jù)，應(yīng)予以支持，判決國廈公司向盛宇公司支付該兩項勞務(wù)費共計1123382.94余元。國廈公司在原審訴狀中稱該判決認定的該1123382.94余元是工程款及利息。再審?fù)彆r國廈公司稱周增明是明珠花園項目負責(zé)人。 一審再審認為，國廈公司在涉案工程的施工中僅是出借資質(zhì)供周增明使用，國廈公司與明珠公司并無簽訂、履行涉案建設(shè)工程合同的真實意思表示，國廈公司亦沒有向法庭提供其在施工中實際投入的證據(jù)，雙方自行確認的工程款無證據(jù)支持，故國廈公司提出的關(guān)于明珠公司支付工程款及利息的請求，該院不予支持；且本案國廈公司、明珠公司2015年初簽訂的《建設(shè)工程施工合同》所涉地塊，已被河南省鄭州市中級人民法院依據(jù)（2014）鄭民三初字第254號民事裁定書于2014年11月26日查封。原審調(diào)解書第四項，違反了《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十四條規(guī)定“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封的財產(chǎn)所作的設(shè)定權(quán)利負擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人?！痹瓕徴{(diào)解書中雙方約定的內(nèi)容違反法律規(guī)定，原審調(diào)解書應(yīng)予撤銷。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條、第一百四十四條、第二百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條、第四百二十四條之規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決：一、撤銷本院（2020）豫0183民初6799號民事調(diào)解書；二、駁回中建國廈集團股份有限公司的訴訟請求。本案原審訴訟費102537元，減半收取為51269元，由中建國廈集團股份有限公司負擔(dān)。 本院二審期間，國廈公司提交新證據(jù)如下：第一組證據(jù)：工程結(jié)算審核定案表。擬證明：國廈公司與明珠公司在簽訂原調(diào)解協(xié)議時，明珠公司未告知國廈公司在其進場施工前已有其他公司施工了筏板基礎(chǔ)頂部以上土方開挖、基坑支護及141根樁基工程的事實。2021年5月27日，雙方按實際施工范圍重新結(jié)算確認的工程款金額為8226110.82元。第二組證據(jù)：1.ＥＭＳ郵件回單；2．郵政速遞物流查詢單。擬證明：國廈公司將《工程結(jié)算審核定案表》郵寄給原再審法官，原再審法官簽收該份重要證據(jù)后未依法組織質(zhì)證，在民事判決書中對此證據(jù)只字未提，也未依法查明不予采納的理由，嚴(yán)重違反法律程序。明珠公司質(zhì)證認為，對第一組證據(jù)的真實性和證明目的沒有異議，只要加蓋明珠公司的簽章代理人都認可；對第二組證據(jù)真實性無異議，一審明珠公司缺席，代理人也沒有參與。本院認為，明珠公司對國廈公司提交證據(jù)真實性均予以認可，本院對上述證據(jù)真實性予以采信。 本院經(jīng)審理查明事實除與一審認定事實相一致外，另查明：1．根據(jù)明珠公司二審提交《工程結(jié)算審核定案表》顯示，明珠公司與國廈公司確認案涉工程款金額為8226110.82元；2．國廈公司向法庭提交《工程結(jié)算審核定案表》被430辦公室簽收的時間為2021年6月1日，一審?fù)彆r間為2021年5月11日；3．國廈公司稱與周增明系內(nèi)部承包關(guān)系，有內(nèi)部承包協(xié)議

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費102537元，由上訴人中建國廈集團股份有限公司負擔(dān)。 本判決為終審判決

審判長楊彥浩 審判員秦宇 審判員趙俊麗 二〇二一年七月十六日 書記員佟欣瑋

2021-08-15