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上訴人聶菁因與被上訴人乳源瑤族自治縣建筑公司（以下簡(jiǎn)稱乳源建筑公司）、沈文鋒、原審被告南雄市興雄建設(shè)投資有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱興雄公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服廣東省南雄市人民法院（2020）粵0282民初2810號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月1日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人聶菁及其委托訴訟代理人潘光松、刁卓婷、被上訴人乳源建筑公司的委托訴訟代理人梁為聰、被上訴人沈文鋒的委托訴訟代理人葉永亮、原審被告興雄公司的委托訴訟代理人沈明星到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

上訴人聶菁上訴請(qǐng)求：一、撤銷一審判決;二、判令乳源建筑公司、沈文鋒向聶菁支付拖欠的勞務(wù)費(fèi)用562998.85元及利息（利息按照中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算，從2019年3月28日起計(jì)算至被上訴人款項(xiàng)實(shí)際付清之日止）；三、判令沈文鋒返還聶菁工程保證金175438元；四、本案一、二審訴訟費(fèi)用由乳源建筑公司、沈文鋒承擔(dān)。事實(shí)與理由：一審法院對(duì)聶菁應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能責(zé)任的認(rèn)定違反法律規(guī)定。一審法院以《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！闭J(rèn)定聶菁應(yīng)承擔(dān)舉證不能責(zé)任屬適用法律錯(cuò)誤。本案中當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集該證據(jù)，聶菁向一審法院提出調(diào)查取證申請(qǐng)時(shí)，興雄公司、乳源建筑公司、沈文鋒均不同意，一審法院又不予準(zhǔn)許，而該證據(jù)又關(guān)系到案件的審理結(jié)果，一審法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查收集該證據(jù)，一審法院錯(cuò)誤適用法律損害了聶菁的利益。且依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！币虼?，一審法院應(yīng)推定該主張成立，聶菁不應(yīng)承擔(dān)舉證不能責(zé)任；二、一審法院關(guān)于承包發(fā)包部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。聶菁一審時(shí)提交的《情況說明》足以證明《南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程》中梅關(guān)古道景區(qū)建設(shè)項(xiàng)目已于2018年9月完工，該項(xiàng)目最終審定金額為792998.85元，《情況說明》也證明了聶菁是該工程實(shí)際施工人。該《情況說明》已由南雄市旅游公司蓋章予以確認(rèn)。案外人南雄市旅游公司作為全民所有制企業(yè)，向個(gè)人借款等并非其經(jīng)營(yíng)范圍，而南雄市旅游公司向聶菁支付300000元工程款，正是認(rèn)可了聶菁為涉案工程中梅關(guān)古道景區(qū)建設(shè)項(xiàng)目實(shí)際施工人。關(guān)于案外人南雄市旅游公司支付的300000元是屬于借款還是預(yù)付工程款，韶關(guān)市中級(jí)人民法院正在審理，案號(hào)為：（2020）粵02民終2186號(hào)。三、人民法院審理的另外兩起承包人訴乳源瑤族自治縣建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中有證據(jù)證明聶菁的結(jié)算工程款應(yīng)為792998.85元。在人民法院審理的《南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程》園林綠化部分負(fù)責(zé)人徐成華訴乳源瑤族自治縣建筑公司和沈文鋒建設(shè)工程施工合同糾紛案中有涉案工程項(xiàng)目《結(jié)算審核要案表》、《工程造價(jià)匯總表》，這兩份證據(jù)可以證明聶菁的結(jié)算工程款為792998.85元。另外，人民法院審理的《南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程》標(biāo)識(shí)標(biāo)牌工程的施工人劉光文訴乳源瑤族自治縣建筑公司的案件中也有這應(yīng)有該份證據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查收集。四、關(guān)于興雄公司投資有限責(zé)任公司。由于一審法院已經(jīng)查明發(fā)包人興雄公司投資有限責(zé)任公司已經(jīng)將工程款全部支付給承包人乳源瑤族自治縣建筑公司，因此，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定，聶菁不將興雄公司投資有限責(zé)任公司列為被上訴人。綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審予以改判。 被上訴人乳源建筑公司答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求維持原判。 被上訴人沈文鋒答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求維持原判 原審被告興雄公司辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，興雄公司已將工程款全部承包給乳源建筑公司。 聶菁向一審法院起訴請(qǐng)求：一、判令興雄公司、乳源建筑公司、沈文鋒向聶菁支付拖欠的勞務(wù)費(fèi)用262998.85元及利息（利息按照中國人民銀行同期同類貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，從2019年3月28日起計(jì)算至被告償還清欠款為止）；二、判令興雄公司、乳源建筑公司、沈文鋒承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。 一審法院經(jīng)審理查明：2017年8月9日興雄公司與乳源建筑公司、案外人廣州市城市規(guī)劃勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院聯(lián)合簽訂《建設(shè)工程設(shè)計(jì)、施工總承包合同》，工程名稱南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程，工程地點(diǎn)南雄市×××××××景區(qū)及梅嶺鎮(zhèn)梅關(guān)古道景區(qū)內(nèi)，工程承包范圍南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建筑工程設(shè)計(jì)和施工，合同工期為120天（其中設(shè)計(jì)工期30天，從中標(biāo)公示結(jié)束第五天起計(jì)至竣工驗(yàn)收合格之日止），計(jì)劃開工日期為2017年8月9日，合同價(jià)款2902581元。乳源建筑公司將涉案工程轉(zhuǎn)包給沈文鋒，沈文鋒將涉案工程分包給聶菁。聶菁分別于2017年10月25日支付84888元和2017年8月24日支付90550元給沈文鋒。2019年3月22日興雄公司與乳源建筑公司對(duì)南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程進(jìn)行了結(jié)算審核定案，于2019年3月27日南雄市×××××××××對(duì)南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程審定工程結(jié)算金額為2660271.45元。后興雄公司向乳源建筑公司支付該工程款2660271.45元。沈文鋒于2018年1月8日向聶菁支付230000元，案外人南雄市旅游公司于2018年2月14日向聶菁預(yù)借工程款300000元。2020年8月14日南雄市×××××××××向南雄市監(jiān)察委員會(huì)報(bào)告南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程存在虛報(bào)工程款38438.17元，后于2020年9月8日興雄公司向乳源建筑公司發(fā)函稱南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程存在虛報(bào)工程款38438.17元，并要求其將虛報(bào)金額退回。后一審法院要求聶菁提供涉案工程的相關(guān)評(píng)審結(jié)果，但聶菁向一審法院提出調(diào)查取證申請(qǐng)，興雄公司、乳源建筑公司、沈文鋒均不同意聶菁的調(diào)查取證申請(qǐng)，一審法院依照法律規(guī)定不予準(zhǔn)許聶菁的調(diào)查取證申請(qǐng)。 一審法院審理后認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！钡囊?guī)定，聶菁主張以涉案工程的相關(guān)評(píng)審結(jié)果作為涉案工程的結(jié)算依據(jù)并據(jù)此提出相應(yīng)訴訟請(qǐng)求，且其在訴狀中事實(shí)理由部分也稱其與興雄公司、乳源建筑公司已結(jié)算并與乳源建筑公司之間存在承包發(fā)包關(guān)系，并稱興雄公司、乳源建筑公司向其支付了530000元，但根據(jù)庭審查明的事實(shí)則是乳源建筑公司將涉案工程轉(zhuǎn)包給沈文鋒，沈文鋒將涉案工程分包給聶菁，涉案530000元中的230000元由沈文鋒支付的、300000元由案外人南雄市旅游公司支付；且乳源建筑公司不認(rèn)可與聶菁之間存在承包發(fā)包法律關(guān)系，而聶菁也無相應(yīng)證據(jù)予以佐證。對(duì)此聶菁即已認(rèn)定涉案工程已結(jié)算確定其承包的工程金額為792998.85元，但其又未有相關(guān)結(jié)算證明文件等證據(jù)予以佐證其主張，且在一審法院要求其提供的情況下仍未提交，故由此產(chǎn)生的舉證不能責(zé)任由聶菁自行承擔(dān)，同時(shí)興雄公司、乳源建筑公司、沈文鋒也不認(rèn)可與原告聶菁之間存在涉案工程保證金175438元，故對(duì)聶菁的訴訟請(qǐng)求一審法院不予支持。 一審法院經(jīng)審理后作出判決：駁回聶菁的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)7876.54元，由聶菁負(fù)擔(dān)。 本院二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。 另查明，本院（2020）粵02民終2132民事判決書認(rèn)定，2017年8月9日，興雄公司將南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程發(fā)包給乳源建筑公司、廣州市城市規(guī)劃勘測(cè)研究院聯(lián)合體，雙方簽訂了《建設(shè)工程設(shè)計(jì)、施工總承包合同》。2017年9月1日，郭麗與乳源建筑公司簽訂了一份《合作經(jīng)營(yíng)協(xié)議書》，約定：工程名稱為南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程，工程造價(jià)2902581元，郭麗履行乳源建筑公司與建設(shè)單位簽訂合同中的一切責(zé)任，上繳給乳源建筑公司的管理費(fèi)按工程總造價(jià)的2%計(jì)收，郭麗提供發(fā)票抵扣的應(yīng)先抵扣稅費(fèi)后按規(guī)定繳納，但必須按國家稅務(wù)局的稅法規(guī)定，提供合法合規(guī)定的增值稅專用發(fā)票（三流一致），否則乳源建筑公司有權(quán)拒絕接收票據(jù)，不予辦理增值稅專用發(fā)票稅款抵扣，關(guān)于施工方材料進(jìn)項(xiàng)稅款抵扣，在工程施工期間，乳源建筑公司暫不返還稅款給郭麗，待工程完工后，由國稅部門查賬認(rèn)定發(fā)票為正常發(fā)票，不屬于異常發(fā)票之后，乳源建筑公司把郭麗的材料進(jìn)項(xiàng)稅額全部返還郭麗。二審?fù)ピ儠r(shí)，沈文鋒、郭麗、乳源建筑公司均確認(rèn)《合作經(jīng)營(yíng)協(xié)議書》并未實(shí)際履行，案涉工程實(shí)際由沈文鋒施工，郭麗只是從中收取10%的手續(xù)費(fèi)。徐成華亦認(rèn)可郭麗和乳源建筑公司不存在真實(shí)的轉(zhuǎn)包關(guān)系。 同日，郭麗與沈文鋒簽訂一份《建設(shè)工程勞務(wù)施工合同》，約定：工程名稱為南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程，工程承包范圍為勞務(wù)部分的作業(yè)施工，勞務(wù)承包造價(jià)（含稅）為2902581元（增值稅按簡(jiǎn)易辦法執(zhí)行），沈文鋒以總價(jià)包干形式完成本工程所有勞務(wù)工程。該案二審?fù)ピ儠r(shí)，郭麗、沈文鋒、乳源建筑公司均確認(rèn)雙方并不存在真實(shí)的勞務(wù)分包關(guān)系，《建設(shè)工程勞務(wù)施工合同》是后期補(bǔ)簽的，目的是為了配合沈文鋒后期領(lǐng)取工程款。該判決還認(rèn)定，沈文鋒與乳源建筑公司系掛靠與被掛靠關(guān)系，應(yīng)由掛靠人沈文鋒自行承擔(dān)付款責(zé)任。 還查明，沈文鋒在與徐成華、乳源建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，其于2020年6月19日作出的《民事答辯狀》中稱，其系乳源建筑公司正式施工班組，承接工程后將涉案工程轉(zhuǎn)包給徐成華、聶菁、劉光文施工。 聶菁二審期間向本院提交以下證據(jù)： 1.《關(guān)于南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程結(jié)算復(fù)審報(bào)告》； 2.《關(guān)于對(duì)南雄市×××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程結(jié)算的評(píng)審結(jié)果通知》； 3.《建設(shè)工程項(xiàng)目結(jié)算審核定案表》； 4.《南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程結(jié)算審核報(bào)告》； 5.《南雄市×××××××××委托項(xiàng)目審核問題記錄表》； 6.《南雄市×××××××××委托項(xiàng)目復(fù)核意見表》； 7.《建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算匯總表》； 8.《單項(xiàng)工程竣工結(jié)算匯總表》； 9.《南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程虛報(bào)工程款匯總表》； 10.沈文鋒的《存款明細(xì)賬》； 以上1-10項(xiàng)證據(jù)證明南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程結(jié)算審定金額為：2660271.45元，其中梅關(guān)古道景區(qū)修建半山停車場(chǎng)仿古長(zhǎng)廊、來雁亭維修、修建仿古售賣亭、修衣缽?fù)ぁ肷酵?、雙江亭、元帥嶺維修欄桿、排水溝清淤、及其它零星項(xiàng)目審定金額為：792998.85元；沈文鋒僅向工程項(xiàng)目實(shí)際分包方施工人聶菁支付230000元; 11.《南雄市××××維修項(xiàng)目工程案卷》，證明聶菁為南雄市××××景區(qū)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程項(xiàng)目分包方實(shí)際施工人； 12.《工程簽證單》； 13.《建設(shè)項(xiàng)目資金預(yù)借申請(qǐng)表》； 14.南雄市旅游公司《關(guān)于催還借款的函》； 15.《南雄市××××、梅關(guān)古道景區(qū)旅游基礎(chǔ)施建設(shè)工程工人工資明細(xì)表》（未付部分）； 16.《江西鼎興家俱有限公司訂貨協(xié)議》； 17.證人證言； 18.廣東省韶關(guān)市中級(jí)人民法院（2020）粵02民終2186號(hào)民事判決書； 以上12-18項(xiàng)證據(jù)證明梅關(guān)古道景區(qū)修建半山停車場(chǎng)仿古長(zhǎng)廊、來雁亭維修、修建仿古售賣亭、維修衣缽?fù)ぁ肷酵?、雙江亭、元帥嶺維修欄桿、排水溝清淤及其它零星項(xiàng)目審定金額為：792998.85元。上述工程項(xiàng)目實(shí)際分包人施工人均為聶菁，因被上訴人僅支付部分工程款，拖欠分包人聶菁工程款，導(dǎo)致分包人聶菁無法發(fā)放工人工資，項(xiàng)目工程實(shí)際施工人分包人聶菁，向業(yè)主南雄市旅游公司申請(qǐng)300000元后向工人放發(fā)工資，該費(fèi)用以由（2020）粵02民終2186號(hào)民事判決認(rèn)定為借款，因此被上訴人應(yīng)向項(xiàng)目工程實(shí)際施工人分包人聶菁支付剩余工程款562998.85元。 乳源建筑公司對(duì)聶菁二審提交的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、合法性無異議，但對(duì)關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為不能證實(shí)案涉工程是聶菁施工的，也不能證實(shí)是聶菁施工的工程量。 沈文鋒對(duì)聶菁二審提交的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為已過舉證期限，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議。 興雄公司對(duì)聶菁提交的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為對(duì)聶菁提交的證據(jù)證明事項(xiàng)不清楚

一、撤銷南雄市人民法院作出的（2020）粵0282民初2810號(hào)民事判決； 二、被上訴人沈文鋒應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)一次性向聶菁支付262998.85元及利息（以262998.85元為本金自2020年11月20日起按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算至付清之日止）； 三、駁回聶菁的其他訴訟請(qǐng)求。 如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 一審案件受理費(fèi)7876.54元，由聶菁負(fù)擔(dān)4000.54元，沈文鋒負(fù)擔(dān)3876元。聶菁已經(jīng)預(yù)交一審案件受理費(fèi)7876.54元，一審法院應(yīng)退回多收的3876元給聶菁；沈文鋒應(yīng)于收到本判決書之日起七日內(nèi)向一審法院交納案件受理費(fèi)3876元。 二審案件受理費(fèi)11184元，由聶菁負(fù)擔(dān)5704元，沈文鋒負(fù)擔(dān)5480元。聶菁已經(jīng)預(yù)交案件受理費(fèi)11184元，本院應(yīng)退回多收的5480元給聶菁；沈文鋒應(yīng)于收到本判決書之日起七日內(nèi)向本院交納案件受理費(fèi)5480元。 本判決為終審判決

審判長(zhǎng)張立新 審判員莊少山 審判員李飛洲 二〇二一年六月一日 書記員陳敖明

2021-08-04