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上訴人馬滿蘇因與被上訴人甘肅偉業(yè)建筑工程有限責任公司（以下簡稱甘肅偉業(yè)公司）、王曉東、中建新疆安裝工程有限公司（以下簡稱新疆安裝公司）勞務合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市新市區(qū)人民法院（2021）新0104民初839號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年6月7日立案后，依法組成合議庭于2021年6月15日公開開庭進行了審理。上訴人馬滿蘇的委托訴訟代理人田建軍、被上訴人甘肅偉業(yè)公司的委托訴訟代理人吉生鋒、被上訴人王曉東、被上訴人新疆安裝公司的委托訴訟代理人馬福強、陶曉斌到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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上訴人馬滿蘇上訴請求：撤銷新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市新市區(qū)人民法院（2021）新0104民初839號民事判決，改判支持上訴人馬滿蘇在一審中提出的全部訴訟請求。事實及理由：一審判決認定事實不清，適用法律錯誤。上訴人馬滿蘇與被上訴人王曉東、甘肅偉業(yè)公司簽訂的《外墻保溫勞務合作協議》屬于有效勞務合同，不存在勞務協議無效的情形，即使該協議無效也不影響上訴人依據該協議約定主張勞務費。被上訴人王曉東向上訴人馬滿蘇出具的結算單是真實有效的，被上訴人王曉東、甘肅偉業(yè)公司應以此作為雙方結算的依據。一審判決以該結算單與被上訴人甘肅偉業(yè)公司、新疆安裝公司之間的《分包工程造價審核定案書》審定造價差距巨大為由，不把該結算單作為定案依據，明顯適用法律錯誤。根據合同相對性原則，被上訴人甘肅偉業(yè)公司、新疆安裝公司之間的審定的工程造價僅在其之間有效，不能作為向上訴人馬滿蘇結算的依據。上訴人馬滿蘇的工程已完工，被上訴人王曉東、甘肅偉業(yè)公司應當及時給付勞務費，未及時給付應當承擔相應逾期利息。綜上，懇請二審人民法院依法支持上訴人馬滿蘇的上訴請求。 被上訴人王曉東、甘肅偉業(yè)公司辯稱：王曉東簽字的結算單，系馬滿蘇為解決農民工工資所用的，提前準備好讓王曉東臨時在上面簽字的，并非真實的結算依據，并未經實地測量核算，不能作為定案依據。而甘肅偉業(yè)公司、新疆安裝公司之間的《分包工程造價審核定案書》審定的造價是經實地測量核算的，應當作為定案依據。王曉東的行為屬于職務行為，不應承擔責任。關于馬滿蘇主張的利息，因甘肅偉業(yè)公司與馬滿蘇關于工程款的爭議較大，應從法院判決確認后計算，故甘肅偉業(yè)公司不應當承擔利息。懇請二審法院依法駁回上訴，維持原判。 被上訴人新疆安裝公司辯稱：上訴人馬滿蘇主張其與甘肅偉業(yè)公司簽訂的《外墻保溫勞務合作協議》有效，新疆安裝公司已向甘肅偉業(yè)公司支付了全部工程款，故新疆安裝公司不應在欠付工程款的范圍內承擔責任。 馬滿蘇向一審法院提出訴訟請求：判令甘肅偉業(yè)公司、王曉東向原告支付勞務費671497.36元；判令甘肅偉業(yè)公司、王曉東向原告支付逾期支付勞務費的利息82961.48元（暫定計算至2020年6月24日，最終請求計算至實際給付之日止）；判令新疆安裝公司對被告甘肅偉業(yè)公司、王曉東的上述債務754458.84元在未給付工程款范圍內承擔給付責任。 一審法院認定事實：2018年8月11日，被告王曉東代表甘肅偉業(yè)公司（甲方）與原告馬滿蘇簽訂《外墻保溫勞務合作協議》，約定：甲方將烏魯木齊市新市區(qū)喀什東路1019號家屬院住宅樓節(jié)能改造工程發(fā)包給乙方施工，承包范圍：具體內容為施工圖紙節(jié)能改造施工（不含屋面保溫防水、地下室頂板、單元門），包含原外墻保溫層拆除，外墻抹灰空鼓部位打鑿干凈并清理到基層，墻面清理，外墻、雨篷、窗臺板及女兒墻保溫，金屬防盜窗的拆除、修復、粉刷，貼塊料面磚，墻面刷彈性乳膠漆等內容（包含設計變更），工程總價格為附表上不含稅價格的96%（筆誤，應為94%），該價格包括除保溫板及外墻飾面磚以外的所有輔材及安全防護設備及人工費用。本工程工期要求：50天完成（不扣除雨天），以合同簽訂之日起算。付款及結算方式：1．工程完工后，按實際施工面積扣除門窗洞口計算工程量。2.每月30號，按施工進度申報工程量，經驗收合格，各方面工作都符合甲方要求后由項目部技術員核對工程量，簽發(fā)結算書。結算工程量的80%，（總體完工后結算10%，其余10%在工程竣工驗收后60日內付清），乙方拿到結算書后，報送給項目經理部會計做工資發(fā)放表，隨甲方自有工人同時進行發(fā)放。領取工資時，乙方須由操作工人親自簽字按食指手印領取，嚴禁代領。工程驗收：乙方的施工質量，應符合國家現行的質量規(guī)范標準。乙方施工完畢后，向甲方提交完工報告，由甲方通知相應部門組織驗收，驗收合格，視為乙方已經完成了本合同約定工作，如果工程驗收質量不合格時，乙方應負責對不合格部位進行無條件整改，由此產生的一切費用均由乙方承擔。違約責任：如果乙方中途無故停工或者拖延工期，乙方按500元／天賠償甲方損失，且甲方有權無條件終止合同，已完成的工作量按合同價的50%結算……。附表上中載明了暫定工程量、不含稅施工單價、不含稅施工合價、稅金10%、總價等內容，總價2364932.25元。 原告于2018年8月開始施工，2018年10月完工。同年11月23日，被告王曉東向原告出具《結算單》，1．陽臺底板保溫：405.64×62元／平方×94%﹦23640.69。2．一層墻保溫洞口保溫、二層墻面保溫ＥＳＰ保溫板、二層以上門窗洞口保溫、墻面防水隔離帶：合計29744.36×63×94%﹦1761460.99。3．墻面貼磚：2891.81×33×94%﹦89703.94。4．外墻乳膠漆：26852.55×15×94%﹦378620.85。5．外墻吊籃：29744.36×4×94%﹦111838.79，合計2365307.36元。 案涉工程因冬季天氣寒冷，無法進行竣工驗收的拉拔試驗，2019年8月驗收合格。同年10月22日，被告甘肅偉業(yè)公司與發(fā)包方新疆安裝公司簽署分包工程造價審核定案書，審定造價為2215881.03元，不含稅2015236.98元，稅金200644.05元。此款被告甘肅偉業(yè)公司已付1693810元。另外，原告施工中產生水電費合計7212.92元，已由被告甘肅偉業(yè)公司向物業(yè)繳納。審理中，被告王曉東出示了代付資料員工資37000元的收條，原告對該證據真實性不認可，該證據未經收款人出庭佐證，原判對其真實性、合法性、關聯性均不予確認。被告甘肅偉業(yè)公司出示兩份代付違章作業(yè)罰款2萬元的工商銀行憑證及非稅收一般繳款書，原告對其真實性、合法性認可，關聯性不認可，上述證據僅為交納費用憑證，無法辨別交納原因，故對真實性、合法性予以確認，關聯性不予確認。 一審法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效”。第七條規(guī)定，“具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持”。本案中，被告甘肅偉業(yè)公司將新疆安裝公司家屬院住宅樓節(jié)能改造工程轉包給無施工資質的個人施工，雙方簽訂的《外墻保溫勞務合同協議》無效。被告王曉東為甘肅偉業(yè)公司項目負責人，其實施的民事行為產生的責任應由甘肅偉業(yè)公司負擔，對原告主張被告王曉東承擔責任的請求不予支持。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。本案工程于2019年8月驗收合格，故被告甘肅偉業(yè)公司應當參照合同約定支付工程價款，被告甘肅偉業(yè)公司與新疆安裝公司結算為2215881.03元，不含稅2015236.98元，稅金200644.05元，依照合同約定“工程總價格為附表上不含稅價格的94%”，故本案價款應為1894322.76元。原告向本院提交的被告王曉東向原告出具《結算單》與發(fā)包方及承包方結算價款相差巨大，不能如實反映事實，原告也未舉證被告王曉東取得甘肅偉業(yè)公司結算的授權，故對《結算單》的合法性、關聯性本院不予確認，對原告按此主張工程價款的請求不予支持。本案工程款被告甘肅偉業(yè)公司已付1693810元，另有原告施工中產生水電費7212.92元應當扣除，故被告甘肅偉業(yè)公司應支付勞務費為193299.84元。被告甘肅偉業(yè)公司辯稱還應扣除違約金224500元、減少50%的工程款937317.65元。案涉工程無法進行拉拔試驗致使竣工推遲，不能歸責于原告，以此認定原告違約的意見有違公平原則。被告甘肅偉業(yè)公司如認為原告違約，應提出獨立的訴訟主張，對其抗辯折抵工程價款的請求，應不予采信。故對甘肅偉業(yè)公司的意見不予采信。原告主張被告甘肅偉業(yè)公司支付勞務費利息82961.48元，本案工程價款雙方存在爭議，一審法院依法審查后才確認，故原告主張被告甘肅偉業(yè)公司支付逾期利息的請求，應不予支持。原告主張被告新疆安裝公司在未給付工程款范圍內承擔給付責任，一審法院認為，實際施工人可以主張發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內承擔責任，但實際施工人一般基于無效施工合同產生，且實際履行施工義務的法人、非法人組織或包工頭等，其在工程中投入了資金、人員、材料、設備等，但原告僅提供勞務和部分輔材，不能認定為實際施工人，故對原告該項請求不予支持。 綜上所述，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條、第二條之規(guī)定，判決：一、被告甘肅偉業(yè)建筑工程有限責任公司于本判決生效后十日內支付原告馬滿蘇勞務費193299.84元；二、駁回原告馬滿蘇對被告甘肅偉業(yè)建筑工程有限責任公司的其他訴訟請求；三、駁回原告馬滿蘇對被告王曉東的訴訟請求；四、駁回原告馬滿蘇對被告中建新疆安裝工程有限公司的訴訟請求。 二審中，各方當事人均未提交新的證據。 本院對一審查明的事實及所依據的證據予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費9411.59元（上訴人馬滿蘇已預交），由上訴人馬滿蘇負擔。 本判決為終審判決

審判長張誠 審判員杜高升 審判員楊鵬飛 二〇二一年六月十九日 書記員喬萌

2021-07-05