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上訴人新泰市廣水土地整理有限公司（以下簡稱廣水公司）因與被上訴人淄博通達(dá)公路工程有限公司（以下簡稱通達(dá)公司）、山東省魯南地質(zhì)工程勘察院（以下簡稱魯南勘察院）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服淄博市臨淄區(qū)人民法院（2020）魯0305民初2729號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月14日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。廣水公司的委托訴訟代理人李龍民，通達(dá)公司的委托訴訟代理人唐士霖、劉延倫到庭參加法庭調(diào)查。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

廣水公司上訴請求：1、依法撤銷（2020）魯0305民初2729號民事判決第二項(xiàng)、第四項(xiàng)，并依法改判；2、一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審法院認(rèn)定“本案可參照雙方合同約定的合同總價1050000元，結(jié)合出庭作證的六位證人證言能夠與涉案合同約定的原告自行配備并保管施工所需要的各種機(jī)械設(shè)備等內(nèi)容相互印證，再結(jié)合出庭作證的六位證人證言中原告共對其欠款數(shù)額共計535000元左右等內(nèi)容，根據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則，本院酌定被告廣水公司欠原告涉案工程實(shí)際施工部分的工程款為535000元”屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤和適用法律錯誤。上訴人與被上訴人簽訂《土石方場地機(jī)械平整承包合同》明確約定，被上訴人將場地平整、小坑回填等工程交由被上訴人完成，合同價款105萬元。從合同約定的條款看出，只有被上訴人全部完成合同約定的四大類工程項(xiàng)目并經(jīng)驗(yàn)收合格后才能依據(jù)合同價105萬元向上訴人主張工程款。實(shí)際上，通過庭審舉證質(zhì)證，已經(jīng)查明被上訴人只是完成合同工程量的極少部分，2014年7月因爆破振動村民房屋停工，之后被上訴人未再施工，直至2016年5月份上訴人將剩余工程發(fā)包給李振遠(yuǎn)。被上訴人實(shí)際施工工程量極少，就被上訴人的實(shí)際工程量及工程價款雙方?jīng)]有實(shí)際結(jié)算。被上訴人主張上訴人欠其工程款950000元，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，通過庭審調(diào)查舉證質(zhì)證，被上訴人一直未能提供有效證據(jù)證明其實(shí)際施工的工程量和工程價款，根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。一審法院根據(jù)六位證人證言作出欠款535000元左右的判決沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)。首先，六位證人沒有提供與被上訴人有勞務(wù)或者雇傭關(guān)系的合同依據(jù)和雙方就勞務(wù)或雇傭結(jié)算的書面結(jié)算憑證，各證人對實(shí)際干活的起止時間，車輛型號及勞務(wù)款都是不確定的，模糊的，而且六位證人與被上訴人的代表王珉同村、同姓，個別是親兄弟，而且有經(jīng)濟(jì)糾紛，有法律上的利害關(guān)系，其證人證言最多證實(shí)跟王珉干活，根本不能作為上訴人與被上訴人計量工程款的依據(jù)。民事訴訟法要求必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，事實(shí)必須是有證據(jù)證實(shí)的法律事實(shí)，而不是靠牽強(qiáng)的沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)而得出的推理性的模糊判決，既然是535000元左右，又怎么得出535000元的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)，一審判決適用法律是嚴(yán)重錯誤的。二、一審法院認(rèn)定“訴訟保全保險費(fèi)系因被告未及時支付工程款，原告為實(shí)現(xiàn)債權(quán)產(chǎn)生的合理費(fèi)用，依法予以支持”屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤和適用法律錯誤。雙方簽訂的《土石方場地機(jī)械平整承包合同》并沒有約定訴訟保全保險費(fèi)的費(fèi)用承擔(dān)條款，一審判決沒有事實(shí)合同依據(jù)。我國《合同法》、最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》均沒有保全保險費(fèi)如何承擔(dān)的條款，一審判決保險費(fèi)由上訴人承擔(dān)，適用法律錯誤。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律均錯誤，請查明事實(shí)，依法支持上訴人的上訴請求。 通達(dá)公司辯稱，1、答辯人與被答辯人簽訂的施工合同無效。淄博市臨淄區(qū)自然資源局將石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程發(fā)包給了魯南勘察院，魯南勘察院又全部分包給被答辯人。2013年12月26日，答辯人與被答辯人簽訂《土石方場地機(jī)械平整承包合同》：將金山礦山治理修復(fù)工程2號、3號治理區(qū)中土石方機(jī)械平整工程分包給答辯人施工，合同總價為1050000元，施工完成后經(jīng)建設(shè)單位和監(jiān)理單位驗(yàn)收合格后付清。根據(jù)我國《民法典》、最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定，魯南勘察院將其承包工程全部轉(zhuǎn)包給被答辯人，被答辯人又將建設(shè)工程支解后分包給答辯人，所以答辯人與被答辯人之間的分包合同無效。2、雖然建設(shè)合同無效，但答辯人已施工，被答辯人應(yīng)當(dāng)支付工程款。根據(jù)我國《民法典》第七百九十三條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但是建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人”。合同簽訂后，答辯人按照約定實(shí)施了工程施工，現(xiàn)工程已經(jīng)驗(yàn)收合格并交付使用，被答辯人根據(jù)上述法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付答辯人工程款。3、被答辯人對答辯人施工的工程量有異議，卻未提供證據(jù)證實(shí)其主張，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利責(zé)任。（1）一審?fù)徶?，魯南勘察院認(rèn)可答辯人施工了涉案工程。而且現(xiàn)涉案工程已經(jīng)施工完畢，且驗(yàn)收合格并交付使用，按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，被答辯人認(rèn)為答辯人未按約定完成工程應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任，如舉證不能應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。（2）被答辯人一直主張其施工了部分工程量，但未向法院提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)，不能證明其主張的真實(shí)性。（3）答辯人為了進(jìn)一步證實(shí)自己的主張，也向法院申請了當(dāng)時參加涉案工程施工的工人作為證人出庭作證，答辯人有證據(jù)證實(shí)已按約定進(jìn)行了實(shí)際施工建設(shè)，主張的工程款項(xiàng)并無不當(dāng)。對于被答辯人主張證人對勞務(wù)款具體數(shù)額不確定、對實(shí)際干活的起止時間模糊等問題。根據(jù)證人陳述是因證人自己記錄的施工統(tǒng)計表在與答辯人項(xiàng)目負(fù)責(zé)人王珉對賬，雙方確認(rèn)所欠施工費(fèi)后，不再特意保留，自2013年施工完畢到2020年庭審，時間已達(dá)七年之久，施工統(tǒng)計表大部分已遺失。且雇傭合同并非雇傭關(guān)系成立的必然要件。根據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋（一）》第十九條：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定結(jié)算工程款”的規(guī)定，答辯人依法請求被答辯人支付工程款完全符合法律規(guī)定。4、訴訟保全保險等費(fèi)用是由于被答辯人違約所產(chǎn)生的費(fèi)用，被答辯人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。 魯南勘察院未作答辯。 通達(dá)公司向一審法院起訴請求：1、依法確認(rèn)原告與被告廣水公司于2013年12月26日簽訂的《土石方場地機(jī)械平整承包合同》無效；2、判令被告廣水公司支付原告工程款950000元；3、判令被告廣水公司賠償原告以工程款950000元為基數(shù)，從2018年8月3日起至付清之日止，按年息6%計算的經(jīng)濟(jì)損失；4、判令被告魯南勘察院在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；5、判令案件受理費(fèi)6650元、訴訟保全費(fèi)5000元、保全保險費(fèi)2000元由被告承擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年淄博市臨淄區(qū)自然資源局將石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程發(fā)包給了被告魯南勘察院。2013年9月30日，被告魯南勘察院將上述工程項(xiàng)目全部分包給被告廣水公司。2013年12月26日石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程施工項(xiàng)目部（甲方）的代表孫云余與原告通達(dá)公司（乙方）的代表王珉簽訂了《土石方場地機(jī)械平整承包合同》一份，合同約定：甲方將臨淄金山礦山治理修復(fù)工程二、三號治理區(qū)中土石方場地機(jī)械平整工程分包給乙方通達(dá)公司施工，施工內(nèi)容包括：小山體表皮、場地散石清理并修整施工便道；治理區(qū)內(nèi)場地場地平整施工中，乙方對爆破后的場地進(jìn)行機(jī)械施工，并對場地清理整平；清理危巖體，爆破完成后，乙方對平臺進(jìn)行清理平整并對山體以及底部邊坡進(jìn)行修剪；原有小采坑的回填，將部分清理危巖體和削坡產(chǎn)生的石方回填至工程場地以內(nèi)低洼處，分層機(jī)械碾壓使之具有一定的穩(wěn)定性；合同總價款為1050000元（含工程場地以內(nèi)所有地上物的賠償與關(guān)系協(xié)調(diào)費(fèi)）；甲方按乙方施工進(jìn)度比例進(jìn)行支付工程款，施工完成經(jīng)建設(shè)單位和監(jiān)理單位驗(yàn)收合格后付清；乙方自行配備并保管施工所需要的各種機(jī)械設(shè)備。原告通達(dá)公司按照《土石方場地機(jī)械平整承包合同》約定進(jìn)行了施工，后因爆破引發(fā)村民房屋震動等原因，致使工程暫停施工，故未能全部完成，剩余部分工程于2016年被交給李振遠(yuǎn)施工完成，2018年8月3日經(jīng)建設(shè)單位和監(jiān)理驗(yàn)收已交付使用。但被告廣水公司至今僅僅支付了原告100000元。 另查明，案涉工程竣工驗(yàn)收時間是2018年8月3日。庭審中，原告申請六位證人出庭作證。證人王某1出庭作證稱，王珉找其干工程活，其開翻斗車為通達(dá)公司在石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程進(jìn)行了施工，拉的土，共計欠其款大約5.5萬元至今未付。證人王某2出庭作證稱，王珉找其干工程活，其雇傭司機(jī)開挖掘機(jī)為通達(dá)公司在石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程進(jìn)行了施工，進(jìn)行整平場地、裝車，裝土也裝石頭，共計欠其款153000元至今未付。證人王某3出庭作證稱，王珉找其干工程活，其開翻斗車為通達(dá)公司在石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程進(jìn)行了施工，拉的土和石頭，共計欠其款1萬元左右至今未付。證人王某4出庭作證稱，王珉找其干工程活，其雇傭司機(jī)開挖掘機(jī)為通達(dá)公司在石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程進(jìn)行了施工，共計欠其款11萬元多左右至今未付。證人王某5出庭作證稱，王珉找其干工程活，其開翻斗車為通達(dá)公司在石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程進(jìn)行了施工，拉土拉石頭，共計欠其款62000元至今未付。證人王某6出庭作證稱，王珉找其干工程活，其雇傭司機(jī)開挖掘機(jī)為通達(dá)公司在石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程進(jìn)行了施工，共計欠其款145000元左右至今未付。原告稱以上證人只是施工人員的一部分，證人的證言足以證明原告施工了本案涉案工程等。被告對證人證言有異議，被告廣水公司稱證人證言不能作為原告主張工程款數(shù)額的依據(jù)，各個證人與原告有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，都是與王珉同村同姓，有法律上的利害關(guān)系，在證人陳述的內(nèi)容有很多地方詞語模糊。都沒有書面的施工協(xié)議和書面的工程款結(jié)算單，而且根據(jù)審計報告標(biāo)段二工程量清單與計價表顯示，整個標(biāo)段的場地平整及土石方回填，這兩項(xiàng)與原、被告承包合同施工內(nèi)容是吻合的，審計的以上兩項(xiàng)費(fèi)用30余萬元，與原被告簽訂的105萬元不符合；被告魯南勘察院稱對上述證人證言所述真實(shí)性存在質(zhì)疑。 一審法院認(rèn)為，根據(jù)本案庭審當(dāng)事人陳述和查明的事實(shí)，本案爭議的焦點(diǎn)主要有兩個。一是2013年12月26日簽訂《土石方場地機(jī)械平整承包合同》的主體是誰，是否有效，原告要求被告廣水公司支付工程款并賠償損失有何依據(jù)。二是被告魯南勘察院在本案中是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 關(guān)于焦點(diǎn)一，案涉合同系石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程施工項(xiàng)目部作為甲方與乙方原告通達(dá)公司所簽訂，合同簽字人為甲方的代表孫云余、乙方的代表王珉，根據(jù)庭審查明，被告廣水公司認(rèn)可孫云余代表其公司，原告也認(rèn)可王珉代表其公司，因此，該合同的主體為原告及被告廣水公司。從該合同的內(nèi)容來看，其是臨淄區(qū)石灰?guī)r礦區(qū)礦山環(huán)境治理與生態(tài)修復(fù)工程，按規(guī)定需要地質(zhì)災(zāi)害治理資質(zhì)，因合同雙方均不具備相應(yīng)資質(zhì)，故雙方簽訂的合同無效，被告廣水公司主張該合同系勞務(wù)合同，合同有效的抗辯理由不能成立，不予支持。關(guān)于工程款是否應(yīng)當(dāng)支付的問題，合同約定：甲方按乙方施工進(jìn)度比例進(jìn)行支付工程款，施工完成經(jīng)建設(shè)單位和監(jiān)理單位驗(yàn)收合格后付清，乙方自行配備并保管施工所需要的各種機(jī)械設(shè)備。本案中原告已經(jīng)按照合同約定自行配備施工所需要的各種機(jī)械設(shè)備進(jìn)行了工程施工，因故未能全部完成。但按照合同約定被告廣水公司應(yīng)按原告施工進(jìn)度比例進(jìn)行支付工程款，被告廣水公司雖辯稱原告沒有施工完畢，但現(xiàn)案涉工程已經(jīng)驗(yàn)收并交付使用，因此，被告廣水公司應(yīng)當(dāng)就原告實(shí)際施工部分未付工程款進(jìn)行支付，并賠償逾期支付的經(jīng)濟(jì)損失。但原告以審計報告核算原告的施工量并據(jù)此要求被告支付全部工程款不當(dāng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。因此，本案可參照雙方合同約定的合同總價1050000元，結(jié)合出庭作證的六位證人證言能夠與案涉合同約定的原告自行配備并保管施工所需要的各種機(jī)械設(shè)備等內(nèi)容相互印證，再結(jié)合出庭作證的六位證人證言中原告共對其欠款數(shù)額共計535000元左右等內(nèi)容，根據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則，一審法院酌定被告廣水公司欠原告案涉工程實(shí)際施工部分的工程款為535000元而不是原告稱的1050000元。按照合同約定的甲方按乙方施工進(jìn)度比例進(jìn)行支付工程款、施工完成經(jīng)建設(shè)單位和監(jiān)理單位驗(yàn)收合格后付清等內(nèi)容，根據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)人原告有權(quán)要求債務(wù)人被告廣水公司按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。扣除被告廣水公司已支付的100000元，故被告廣水公司應(yīng)再向原告支付工程款435000元為宜，對于原告主張的過高部分，不予支持。關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失，雙方合同中并未約定，可自涉案工程驗(yàn)收合格之日即2018年8月3日起計算至2019年8月19日按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算，自2019年8月20日起按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實(shí)際付清之日止。另，訴訟保全保險費(fèi)系因被告未及時支付工程款，原告為實(shí)現(xiàn)債權(quán)產(chǎn)生的合理費(fèi)用，依法予以支持。綜上，對于原告訴訟請求中符合法律規(guī)定的部分予以支持。 關(guān)于焦點(diǎn)二，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包方為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。因被告魯南勘察院系涉案工程的承包方而非發(fā)包人，因此，原告要求被告魯南勘察院在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任無法律依據(jù)，不予支持。 綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第八十四條，《中華人民共和國合同法》第五十二條、第六十條、第一百零七條、第一百零九條，《最高人民法院關(guān)于審理工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)原告淄博通達(dá)公路工程有限公司與被告新泰市廣水土地整理有限公司于2013年12月26日簽訂的《土石方場地機(jī)械平整承包合同》無效；二、被告新泰市廣水土地整理有限公司向原告淄博通達(dá)公路工程有限公司支付工程款435000元，于判決生效后十日內(nèi)付清；三、被告新泰市廣水土地整理有限公司賠償原告淄博通達(dá)公路工程有限公司經(jīng)濟(jì)損失（以435000為基數(shù)，自2018年8月3日起至2019年8月19日按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算，自2019年8月20日之后，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實(shí)際付清之日止），與上述第二項(xiàng)同時付清；四、被告新泰市廣水土地整理有限公司向原告淄博通達(dá)公路工程有限公司支付訴訟保全保險費(fèi)2000元，與上述第二項(xiàng)同時付清；五、駁回原告淄博通達(dá)公路工程有限公司其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)13300元、訴訟保全費(fèi)5000元，由原告淄博通達(dá)公路工程有限公司負(fù)擔(dān)10065元，被告新泰市廣水土地整理有限公司負(fù)擔(dān)8235元。 二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。對當(dāng)事人二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：二審查明事實(shí)與一審認(rèn)定事實(shí)一致，予以確認(rèn)

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費(fèi)7855元，由上訴人新泰市廣水土地整理有限公司負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決

審判長王光龍 審判員王欣欣 審判員侯康 二〇二一年三月一日 法官助理趙樹一 書記員徐釗

2021-04-27