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上訴人河南鼎鑫建設(shè)工程有限公司（以下簡稱鼎鑫公司）因與上訴人郟縣第二高級中學(xué)（以下簡稱郟縣二高）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，鼎鑫公司及郟縣二高均不服河南省郟縣人民法院（2020）豫0425民初75號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月17日受理后，依法組成合議庭公開進行了審理。上訴人鼎鑫公司的委托訴訟代理人吳強，上訴人郟縣二高的委托訴訟代理人劉小強參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

鼎鑫公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持鼎鑫公司的工程款5272157.66元，不服金額為3133991.56元，上訴費由郟縣二高負擔(dān)。事實與理由：本案鑒定程序不合法，不應(yīng)作為認定本案事實的依據(jù)。鼎鑫公司在第一次庭審前已經(jīng)申請對案涉工程的變更簽證部分工程款和合同外的工程款進行鑒定，該次鑒定鼎鑫公司和郟縣二高均派人參加，鑒定機構(gòu)對雙方有爭議的三項工程價款進行了鑒定。但由于郟縣二高對未鑒定的工程不予認可，進而申請進行第二次鑒定，第二次鑒定程序不合法，且鑒定意見與實際施工的工程量不符，鑒定中未區(qū)分合同內(nèi)造價與合同外造價，鑒定結(jié)論不客觀真實。 郟縣二高辯稱，1.鼎鑫公司第一次庭審前，申請的鑒定是對全部工程量進行鑒定，但是在實際鑒定過程當(dāng)中卻只鑒定了三項，在第一次庭審前，鼎鑫公司起訴的數(shù)額是1萬元，未提供完整的證據(jù)，郟縣二高對第一次庭審前的鑒定不服，因為申請的是全部鑒定，但鑒定的結(jié)果卻只有三項，因此，郟縣二高提出了重新鑒定。2.郟縣二高提出對全部工程量進行鑒定是有事實和法律依據(jù)的，程序合法，因為在第二次庭審時鼎鑫公司提供了工程量結(jié)算書等證據(jù)，而該工程量結(jié)算書從未給提供給郟縣二高，并且工程量結(jié)算書涉嫌偽造，除了工程量結(jié)算書的皮是沒有動之外，其他的全部動了。在竣工結(jié)算總價一頁加蓋的印章與所有現(xiàn)場簽證合同印章的編號不一致，也沒有任何人簽字確認。后經(jīng)審查辨認，在竣工借結(jié)算總價加蓋的郟縣二高的印章不是工程結(jié)算書出具時所啟用的印章；同時，在工程結(jié)算書當(dāng)中的分部分項工程以及單項價格清單當(dāng)中，有虛增虛構(gòu)的項目，比如，籃球場上邊的硅ＰＵ膠，造價204586.8元，這就是虛增的項目，現(xiàn)實中籃球場就沒有鋪硅ＰＵ膠，這一點在郟縣法院的詢問筆錄當(dāng)中鼎鑫公司也承認。還有其他虛增的工程量，比如土方量，比如混凝土的厚度等等，足以證實，該份工程結(jié)算書不能作為法院判決的依據(jù)。需要對鼎鑫公司所施工的全部工程量進行鑒定，確定一個合理的量和價格。由于郟縣二高在鼎鑫公司提出的第一次鑒定結(jié)果出來之后就提出了重新鑒定申請，又由于在第二次開庭時發(fā)現(xiàn)鼎鑫公司工程結(jié)算書中出現(xiàn)許多的問題，郟縣二高依法提出對工程量鑒定是合理合法，符合程序的。3.關(guān)于鼎鑫公司所稱的合同內(nèi)造價和合同外造價應(yīng)當(dāng)區(qū)分開，這個說法是錯誤的，因郟縣二高與鼎鑫公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，但是在實際施工當(dāng)中進行了變更，原來設(shè)計的是草坪，變更成了人造草坪，因此，也就不存在合同內(nèi)造價和合同外造價，因為沒有按照原合同進行施工，準確的計算方法是對全部工程量進行鑒定，得出一個所有工程量的價格，減去已經(jīng)支付的價款，得到尚未支付的合同價款，因此，一審法院計算方式正確。其余意見同郟縣二高的上訴狀。 郟縣二高上訴請求：撤銷一審判決，改判支持郟縣二高的請求（即扣減571161.61元），一審及二審訴訟費由鼎鑫公司承擔(dān)。事實與理由：鼎鑫公司與郟縣二高在履行招投標程序的前提下于2014年1月21日簽訂了建設(shè)工程施工合同，合同價款3506200元，但該合同已履行完畢，關(guān)于鼎鑫公司訴稱的合同外的價款與實際不符，涉嫌虛增項目價格，對鼎鑫公司提供的所有證據(jù)郟縣二高并不認可。郟縣二高在一審中提供的四組證據(jù)已經(jīng)充分說明了鼎鑫公司與郟縣二高通過招投標程序簽訂了建設(shè)工程施工合同，約定合同價款3506200元。在訴訟中發(fā)現(xiàn)鼎鑫公司的項目清單中存在虛增項目、價款等情況，而該項目清單從未給郟縣二高。2020年10月13日，郟縣二高向一審法院提出對涉案工程的全部工程量及工程造價進行鑒定，雙方共同選定的河南省科達工程咨詢有限公司于2021年1月23日作出科達價鑒［20201005號工程造價鑒定意見書。鑒定意見為：1．郟縣二高操場項目工程造價（含稅金）5025368.93元，其中，合同內(nèi)工程造價為4338074.4元；合同外工程造價為687294.53元；2．一審判決將由法院裁定的爭議項目全部判決由上訴人承擔(dān)是錯誤的，這與事實不相符。首先是2.2變更簽證中的綠植移栽成活養(yǎng)護費用2297.41元不存在，因郟縣二高有專門負責(zé)綠植養(yǎng)護的員工。其次是2.3拆除坦克倉庫費用458778.36元，拆除費用實際上沒有那么多，且郟縣二高提交的發(fā)票可以看出已經(jīng)支付20000元。第三是2.4清除原操場垃圾費用47495.02元，存在重復(fù)計算。第四是2.5操場淤泥坑換填62590.82元是不存在的項目。 鼎鑫公司辯稱，郟縣二高的上訴理由不能成立。2014年1月21日簽訂的建設(shè)工程施工合同，合同價款3506200元，郟縣二高在上訴狀當(dāng)中也稱該工程已經(jīng)履行完畢，而在實際施工當(dāng)中對該合同價款內(nèi)的工程進行了變更，這些變更均由郟縣二高及其委托的人員簽字確認，而在該合同之外，又進行了數(shù)百萬元的工程施工，雖未簽訂正式的建設(shè)工程施工合同，但均有詳細的工程簽證單進行記載，在鼎鑫公司起訴法院要求對所有的工程量進行鑒定時，鑒定機構(gòu)到達鑒定場地，當(dāng)時郟縣二高的在場人員對簽證單等進行核實后僅對三項存在爭議，為了避免不必要的鑒定費用的支出，鑒定機構(gòu)也僅對爭議的部分作出了鑒定。在第一次開庭時鼎鑫公司提出爭議部分已經(jīng)有明確的載明，沒有爭議的部分也有確定的數(shù)額，在郟縣二高與鼎鑫公司就工程價款再次調(diào)解協(xié)商無果的情況下，郟縣二高采用個別舉例子，而且無法隨著時間過去無法查證等證據(jù)作為借口，申請了重新鑒定。在重新鑒定的過程中，鑒定機構(gòu)兩次下發(fā)了征求意見草稿，但第二次征求意見草稿未對我們做出有針對性的回復(fù)鑒定結(jié)論就在次日做出。所以我們對第二次鑒定的程序性、公正性均有異議。2.郟縣二高提出的對由法院裁定確認的爭議的工程項目提出的異議也均不能成立。這些爭議的項目不僅繁雜，而且因為時間較長，無法考證，一審法院對有爭議的項目認定應(yīng)當(dāng)由郟縣二高支付工程款并無不當(dāng)。3.對郟縣二高提出的印章編號不一致，也包括其在一審時也提出的簽名并非其校長所簽等，鼎鑫公司認為均是據(jù)付鼎鑫公司工程款的無理說辭，也依法不能成立。 河南鼎鑫建設(shè)工程有限公司向一審法院起訴請求：1．依法判令郟縣二高支付鼎鑫公司工程款10000元；2．訴訟費由郟縣二高承擔(dān)；訴訟中，鼎鑫公司增加訴訟請求至5272157.6元。 一審法院認定事實：2014年1月21日，發(fā)包人郟縣二高與承包人鼎鑫公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同名稱為：郟縣第二高級中學(xué)操場建設(shè)項目工程，合同工期自2014年1月23日至4月23日，總?cè)諝v天數(shù)：90日歷天。建設(shè)規(guī)模：混凝土籃球場約1700平方米，廁所48平方米，人工草皮9764平方米，橡膠田徑場3352平方米，拆除原設(shè)施1800平方米，路面及排水設(shè)施等配套工程（以招標文件內(nèi)容為準），合同價款為：3506200元，并載明：雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。在合同第三章專用條款中，第二條：“……（2）發(fā)包人派駐的工程師姓名：葉文亭……第六條：（一）合同價款及調(diào)整……2．合同價款的調(diào)整工程量的調(diào)整方法……（2）合同約定范圍外的設(shè)計變更按實調(diào)整。（3）施工期間承包人完成發(fā)包人要求的合同外的零星簽證用工等，由承包人提出現(xiàn)場簽證，發(fā)包人（監(jiān)理）確認后，其費用列入零星工作項目計價表……3．變更價款調(diào)整方法（1）變更確定后14天內(nèi)，變更涉及工程價款調(diào)整的，由承包人向發(fā)包人提出，經(jīng)發(fā)包人（監(jiān)理）審核同意后調(diào)整合同價款……（三）工程款（進度款）支付的方式和時間：根據(jù)實際工程進度付款……工程竣工驗收合格后付至合同價款的80％，決算審計后付至決算價的95％，余5％作為質(zhì)量保證金，質(zhì)保期為5年。質(zhì)保金經(jīng)雙方協(xié)商分年度按比例支付，待質(zhì)保期滿無質(zhì)量問題十四日內(nèi)一次性付清（無息）……”合同簽訂后，鼎鑫公司如約進行施工作業(yè)。 2014年1月23日至2014年5月31日，郟縣二高、鼎鑫公司及監(jiān)理單位先后34次共同簽署施工現(xiàn)場簽證單、工程洽商記錄及工程變更單。其中，郟縣二高于2014年3月7日簽署的工程洽商記錄（編號：003）顯示：“……應(yīng)建設(shè)單位要求我施工方對在操場項目施工過程中由于清除原操場垃圾、渣土和原建筑物基礎(chǔ)產(chǎn)生的土方外運及買土方回填工程量進行統(tǒng)計。經(jīng)建設(shè)、監(jiān)理及施工單位三方根據(jù)實際情況及市場調(diào)查后協(xié)商同意，對施工產(chǎn)生的各項費用并入操場項目結(jié)算……”，郟縣二高于2014年3月22日簽署的施工現(xiàn)場簽證單顯示：“在操場施工中跑道內(nèi)西部有七處淤泥坑，為保證跑道基礎(chǔ)質(zhì)量，采取挖除淤泥外運，再回填灰土與碎石壓實……”，郟縣二高于2014年4月9日簽署的施工現(xiàn)場簽證單顯示：“……在學(xué)校家屬樓西邊有直徑1.2米的灌木七棵，因在操場施工范圍內(nèi)，影響操場跑道施工，經(jīng)與學(xué)校協(xié)商將灌木移植至施工范圍外，并作成活養(yǎng)護……” 后鼎鑫公司對郟縣二高二期工程進行以招標控制價形式進行施工，招標控制價為863416.03元。郟縣二高于2014年4月12日至2014年7月5日共簽署施工現(xiàn)場簽證單、工程洽商記錄14份。其中，2014年5月31日郟縣二高簽署的施工現(xiàn)場簽證單顯示：“在學(xué)校大門前的路面上有部分存在破裂、塌陷現(xiàn)象，經(jīng)學(xué)校提出，今由施工單位對其進行維修，維修施工內(nèi)容為：……4．以上施工產(chǎn)生垃圾外運5ｋｍ外……” 2014年10月9日，郟縣二高操場項目進行工程竣工驗收，并出具工程結(jié)算書，工程驗收結(jié)論為：合格，竣工結(jié)算總價為：7933231.87元，工程結(jié)算書附有部分項工程和單價措施項目清單與計價表。 工程竣工后，因鼎鑫公司與郟縣二高對部分工程款存在爭議，郟縣二高未支付。 訴訟中，鼎鑫公司申請對雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》變更簽證的工程價款和施工合同外的工程款價值進行鑒定。2020年7月31日，一審法院依法委托的鄭州宏信價格評估咨詢有限公司作出鄭宏價估字（2020）07021號評估意見書，價格評估結(jié)論為：建設(shè)工程施工合同中變更簽證的工程價款和施工合同外的工程款的評估價格為：121012.7元。鼎鑫公司花費鑒定費3000元。后郟縣二高申請對上述鑒定重新鑒定，同時申請鑒定人員出庭作證，一審法院依法通知鑒定人員出庭后，因郟縣二高拒不繳納鑒定人員出庭費用，鑒定人員不予出庭。 第二次庭審后，因鄭州宏信價格評估咨詢有限公司所鑒定事項與法院委托事項不符，且雙方當(dāng)事人對涉案工程的價款爭議較大，2020年10月13日，郟縣二高向法院申請對涉案工程的全部工程量及工程造價進行鑒定，一審法院予以準許，并委托鑒定。 雙方當(dāng)事人共同選定的河南省科達工程咨詢有限公司于2021年1月23日，在兩次征求雙方當(dāng)事人意見后，作出科達價鑒［2020］005號工程造價鑒定意見書。鑒定意見為：1．郟縣二高操場項目工程造價（含稅金）5025368.93元，其中，合同內(nèi)工程造價為4338074.4元；合同外工程造價為687294.53元。2．爭議項目造價2.1變更簽證中未確認運距的棄土或垃圾5公里外運費用為41635.56元，此項爭議由法院裁定；2.2變更簽證中的綠植移栽成活養(yǎng)活費用為2297.41元，此項爭議由法院裁定；2.3拆除坦克倉庫項目費用為458778.36元，此項爭議由法院裁定；2.4清除原操場垃圾費用47495.02元，此項爭議由法院裁定；2.5操場淤泥坑換填62590.82元，此項爭議由法院裁定。 一審法院另查明，1．郟縣二高已經(jīng)向鼎鑫公司支付工程款3500000元；2．庭審中，郟縣二高認可坦克倉庫為鼎鑫公司拆除，但認為拆除費用過高；3．河南省科達工程咨詢有限公司作出鑒定意見后，鼎鑫公司申請鑒定人出庭接受詢問，一審法院予以準許并通知了鑒定人員且已出庭；4．郟縣二高認可其有兩枚編號不同的印章。 一審法院認為，郟縣二高與鼎鑫公司就郟縣二高操場建設(shè)項目簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是雙方真實意思表示，對雙方均具有約束力，雙方均應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)。在工程建設(shè)過程中，經(jīng)雙方協(xié)商，對部分工程予以變更，有雙方簽字蓋章的施工現(xiàn)場簽證單、工程洽商記錄及工程變更單為證，一審法院予以認可。經(jīng)一審法院委托，雙方當(dāng)事人共同選定的河南省科達工程咨詢有限公司就涉案工程的全部工程量及工程造價作出的科達價鑒［2020］005號工程造價鑒定意見，是經(jīng)專業(yè)鑒定人員進行現(xiàn)場勘驗，兩次征詢當(dāng)事人意見后做出的，鑒定人員也已出庭接受質(zhì)詢，該鑒定意見一審法院予以采信。郟縣二高應(yīng)當(dāng)向鼎鑫公司支付工程價款5025368.93元。對于雙方存在爭議的項目，棄土或垃圾5公里外運的工程有郟縣二高簽署的2014年5月31日的施工現(xiàn)場簽證單可以證實該工程系鼎鑫公司進行施工。綠植移栽成活養(yǎng)活工程有郟縣二高于2014年4月9日簽署的施工現(xiàn)場簽證單證實該工程系鼎鑫公司進行施工。關(guān)于拆除坦克倉庫項目，郟縣二高在庭審中已經(jīng)認可，系鼎鑫公司拆除。清除原操場垃圾有郟縣二高于2014年3月7日簽署的工程洽商記錄（編號：003）可以證實該工程為鼎鑫公司進行施工。操場淤泥坑換填工程，有郟縣二高于2014年3月22日簽署的施工現(xiàn)場簽證單可以證實該工程系鼎鑫公司進行施工。故鑒定意見中的5項爭議事項均由鼎鑫公司進行施工，郟縣二高應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的工程款，即41635.56元＋2297.41元＋458778.36元＋47495.02元＋62590.82元＝612797.17元，以上全部工程款共計：5638166.1元。但郟縣二高已經(jīng)支付的3500000元應(yīng)當(dāng)予以扣除，郟縣二高共應(yīng)當(dāng)向鼎鑫公司支付工程款2138166.1元。關(guān)于郟縣二高辯稱現(xiàn)場簽證單上高國軍字跡非高國軍所簽，對現(xiàn)場簽證單不予認可的理由，因高國軍曾任該校副校長，曾負責(zé)工程協(xié)調(diào)事宜，且施工現(xiàn)場簽證單、工程洽商記錄、工程變更單上均有郟縣二高的印章，可以認定郟縣二高已經(jīng)認可這些工程變更，施工現(xiàn)場簽證單、工程洽商記錄、工程變更單上是否為高國軍的筆跡并不影響本案事實的認定，故對郟縣二高的答辯理由一審法院不予采信。關(guān)于郟縣二高辯稱坦克倉庫的拆除費用過高的問題，根據(jù)郟縣二高提供的操場扒房費發(fā)票及坦克倉庫照片，無法認定操場扒房費用就是坦克倉庫的拆除費用，亦無法認定涉案坦克倉庫拆除費用高低。根據(jù)河南省科達工程咨詢有限公司作出的工程造價鑒定意見書，拆除坦克倉庫項目費用為458778.36元，故對郟縣二高的答辯理由一審法院不予支持。關(guān)于郟縣二高辯稱操場上沒有垃圾、沒有淤泥坑的問題，因其提供的現(xiàn)場照片無法反映施工現(xiàn)場情況，且郟縣二高在施工現(xiàn)場簽證單上已經(jīng)蓋章，視為郟縣二高對鼎鑫公司進行垃圾清運、淤泥清除施工的認可，故郟縣二高的答辯理由一審法院不予支持。綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條，最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》［法釋（2004）14號］第十九條、第二十三條，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規(guī)定》第一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、郟縣第二高級中學(xué)于判決生效后十日內(nèi)向河南鼎鑫建設(shè)工程有限公司支付工程款2138166.1元；二、駁回河南鼎鑫建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費48635元，由郟縣第二高級中學(xué)承擔(dān)19724元，由河南鼎鑫建設(shè)工程有限公司承擔(dān)28911元。 本院二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認定如下，本院對一審法院認定的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費41383元，由河南鼎鑫建設(shè)工程有限公司負擔(dān)31871元、郟縣第二高級中學(xué)負擔(dān)9512元。 本判決為終審判決

審判長宋紅彥 審判員葉躍輝 審判員李泉欽 二〇二一年三月三十日 法官助理張霞苗 書記員張皓碩

2021-04-01