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上訴人孫兆軍因與被上訴人謝平安、靈璧縣漁溝建筑有限責任公司（以下簡稱漁溝建筑公司）、靈璧縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡稱靈璧住建局）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服安徽省靈璧縣人民法院（2020）皖1323民初372號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月4日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

孫兆軍上訴請求：1.撤銷一審判決，發(fā)回重審或改判謝平安、漁溝建筑公司增加支付工程款41388.28元，靈璧住建局在惠眾苑四期二標段未付工程款內(nèi)承擔支付責任；2.本案一、二審案件受理費由謝平安、漁溝建筑公司和靈璧住建局負擔。事實和理由：1.國華工程科技（集團）有限責任公司對孫兆軍施工的工程造價已出具了鑒定意見，該意見載明推斷性工程造價為41388.28元，一審法院未支持該部分工程價款與事實不符。該鑒定意見系鑒定人員根據(jù)現(xiàn)場勘查情況所出具，其中的推斷性工程孫兆軍已經(jīng)進行了實際施工。孫兆軍在施工現(xiàn)場能夠準確指認上述施工內(nèi)容，同時也提供了謝平安技術(shù)員書寫的工程量計算單及胡文杰出具的關(guān)于防水卷材底板平面、立面墻、附加層計算面積的證據(jù)足以印證孫兆軍實際施工該部分工程的事實。依據(jù)孫兆軍與謝平安、漁溝建筑公司惠眾苑四期二標段項目部簽訂的防水工程承包協(xié)議第五條的約定，孫兆軍所完成的工程價款應(yīng)當按實際施工面積結(jié)算，孫兆軍主張推斷性工程價款亦有合同依據(jù)。2.孫兆軍在提起本案訴訟時，已申請一審法院對謝平安、漁溝建筑公司的財產(chǎn)或者謝平安、漁溝建筑公司在靈璧住建局處的惠眾苑項目工程款予以凍結(jié)，一審法院也采取了相應(yīng)的保全措施，但一審法院未對靈璧住建局的付款節(jié)點和已付款項數(shù)額予以查實，屬認定事實不清。孫兆軍作為案涉工程的實際施工人，有權(quán)要求工程發(fā)包方靈璧住建局在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔付款責任，一審以靈璧住建局非合同當事人為由，駁回孫兆軍要求靈璧住建局承擔責任的訴訟請求無法律依據(jù)。 謝平安辯稱，孫兆軍主張推斷性工程價款無事實和法律依據(jù)。一審判決適用法律正確，應(yīng)當在查明事實的基礎(chǔ)上，駁回孫兆軍的上訴。 漁溝建筑公司辯稱，雖然孫兆軍與謝平安簽訂的防水工程承包協(xié)議中加蓋了漁溝建筑公司案涉項目部印章，但漁溝建筑公司已于2016年7月3日在拂曉報公告該項目部印章作廢，孫兆軍據(jù)此向漁溝建筑公司主張權(quán)利依據(jù)不足。上述協(xié)議系謝平安的個人行為，與漁溝建筑公司無關(guān)。請求駁回孫兆軍對漁溝建筑公司的訴訟請求。 靈璧住建局辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)駁回上訴，維持原判。 孫兆軍向一審法院起訴請求：1.判令謝平安、漁溝建筑公司共同給付孫兆軍防水工程款424548元,靈璧住建局在惠眾苑四期二標段未付工程款內(nèi)承擔支付責任；2.謝平安、漁溝建筑公司共同支付孫兆軍違約金42000元，靈璧住建局在惠眾苑四期二標段未付工程款內(nèi)承擔支付責任；3.本案訴訟費用由謝平安、漁溝建筑公司和靈璧住建局負擔。 一審法院認定事實：2015年,靈璧縣房產(chǎn)管理局與漁溝建筑公司簽訂靈璧縣惠眾苑四期項目《建設(shè)工程施工合同》,發(fā)包人為靈璧縣房產(chǎn)管理局,承包人為靈璧漁溝建筑公司,合同價款31805723.96元。2015年8月1日,漁溝建筑公司惠眾苑四期二標段項目部與謝平安簽訂靈璧縣惠眾苑四期二標段兩棟建筑施工協(xié)議,甲方為漁溝建筑公司惠眾苑四期二標段項目部,乙方為謝平安。2016年10月14日,謝平安和漁溝建筑公司惠眾苑四期二標段項目部與孫兆軍簽訂惠眾苑四期二標段《防水工程承包協(xié)議》,工程范圍及內(nèi)容:1.工程量以建筑施工藍圖的實際面積為準。2.承包方式:包工包料。合同價款:經(jīng)雙方協(xié)商,確認乙方（孫兆軍）的防水卷材單價為29元／平方米,室內(nèi)廚衛(wèi)及外墻防水價格為25元／平方米。結(jié)算面積按實際施工藍圖展開面積為結(jié)算依據(jù),如涉及工程變更,增加的工程量甲方相應(yīng)追加面積,單價按綜合單價執(zhí)行（注:乙方不承擔稅務(wù)票據(jù)）,本工程暫定面積為28000平方米。按實際施工面積結(jié)算。付款方式:1.分為四個階段:正負零、外墻防水、屋面防水、室內(nèi)防水每次階段性結(jié)束,甲方付至合同總價的60%,工程竣工驗收后付至工程量總價的80%,審計結(jié)束后付至合同總價的95%,余款5%為工程質(zhì)量保修金,在工程竣工驗收合格后一年內(nèi)付清。（注:工程竣工驗收合格、審計結(jié)束或在2017年6月前甲方必須付至合同總價的95%,學生開學、農(nóng)忙季節(jié)、春節(jié)、甲方必需配合乙方協(xié)調(diào)解決農(nóng)民工工資問題）,違約責任約定:如甲方不能按本協(xié)議的協(xié)商條款,給乙方帶來嚴重的經(jīng)濟后果,甲方承擔乙方合同總價1%到10%的違約金。合同還對工期、施工組織等作了詳細約定。2016年1月,孫兆軍進場施工,2017年5月施工結(jié)束。孫兆軍認可謝平安陸續(xù)給付工程款360000元。2020年2月22日，一審法院依據(jù)謝平安的申請，委托對涉案工程款進行鑒定。2020年9月22日，國華工程科技（集團）有限責任公司出具涉案工程造價鑒定意見書，確定性工程造價為736324.41元。另，依據(jù)孫兆軍的申請，一審法院于2020年1月14日作出（2020）皖1323民初372號民事裁定，凍結(jié)謝平安、漁溝建筑公司在靈璧住建局惠眾苑的工程款470000元。另查明，庭審中孫兆軍認可欠謝平安的材料款8000元、5400元，總計13400元，同意從總工程款中扣減。再查明，靈璧縣房產(chǎn)管理局的權(quán)利義務(wù)現(xiàn)在由靈璧住建局承擔。 一審法院認為，《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定,承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)名義承攬工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定,建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定,認定無效:（二）、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。本案中,漁溝建筑公司將部分工程分包給謝平安施工，謝平安又將防水工程分包給孫兆軍施工，違反了法律強制性規(guī)定,屬于無效合同。孫兆軍施工確定的工程造價為736324.41元，扣除已經(jīng)支付360000元，欠謝平安的材料款13400元，下欠工程款為362924.41元。謝平安認為圖紙計算錯誤等主張依據(jù)不足，不予采信。謝平安將防水工程分包給孫兆軍施工，雖然該施工合同無效，但孫兆軍完成的工程量謝平安依法應(yīng)當支付相應(yīng)的工程價款，故孫兆軍主張謝平安支付工程款，予以支持。漁溝建筑公司惠眾苑四期二標段工程項目部系漁溝建筑公司因工程需要而設(shè)立，其對外簽訂合同代表漁溝建筑公司，孫兆軍主張漁溝建筑公司承擔共同付款責任，予以支持。靈璧住建局非本案合同當事人，且案涉款項基本支付完畢，孫兆軍主張靈璧住建局承擔責任，不予支持。孫兆軍主張違約金42000元，結(jié)合本案案情，一審法院酌情支持違約金20000元。綜上，一審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，《中華人民共和國合同法》第六十條、第五十八條的規(guī)定，判決：一、謝平安、漁溝建筑公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)支付孫兆軍工程款362924.41元及違約金20000元，合計382924.41元；二、駁回孫兆軍的其他訴訟請求。一審案件受理費減半收取3834元，訴訟保全費5000元，合計8834元，由謝平安、漁溝建筑公司負擔。 本院二審期間，當事人均未提交新證據(jù)。一審判決查明的基本事實屬實，本院予以確認。二審另查明，國華工程科技（集團）有限責任公司出具的工程造價鑒定意見書載明推斷性工程造價為41388.28元，其中包括（平屋面）油膏22178.84元、地下室防水卷材8272.54元、室內(nèi)頂棚7992.6元、散水油膏灌縫2944.3元。靈璧縣房產(chǎn)管理局與漁溝建筑公司簽訂的靈璧縣惠眾苑四期項目《建設(shè)工程施工合同》約定：工程款（進度款）支付方式為每單體工程基礎(chǔ)完成正負零，支付合同價的20%，主體封頂支付至合同價的40%，竣工驗收合格，支付至合同價的80%，審計結(jié)束，支付至審定價的95，剩余5%作為質(zhì)保金，質(zhì)保期滿后一次性付清（無息）；質(zhì)量保修期從工程實際竣工之日起算，其中地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年，裝修工程2年，電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為1年。本案審理過程中，孫兆軍、漁溝建筑公司及靈璧住建局均認可靈璧住建局已支付漁溝建筑公司工程款的95%，現(xiàn)余5%的質(zhì)保金未予支付

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費834元，由上訴人孫兆軍負擔。 本判決為終審判決

審判長吳昊彧 審判員楊俊舉 審判員李震 二〇二一年二月二十四日 法官助理王珊珊 書記員王朔

2021-03-16