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上訴人呂某與上訴人河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司（以下簡稱東方公司）、河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司（東方太原公司）及原審被告呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱宏星公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山西省呂梁市中級人民法院（2017）晉11民初46號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人呂某的委托訴訟代理人郭某1、張某1。東方公司和東方太原公司共同委托訴訟代理人張某2、朱某，宏星公司的委托訴訟代理人王某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

東方公司和東方太原公司不服上述判決上訴稱，1.撤銷山西省呂梁市中級人民法院（2017）晉11民初46號民事判決并駁回呂某針對上訴人的全部訴訟請求；2.判決被上訴人承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用，包括案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)。事實與理由：（一）一審判決認(rèn)定事實錯誤。呂某所負(fù)責(zé)的Ａ座樓施工工程并不是從李旺全處轉(zhuǎn)包而來，而是因呂某接替了原實際施工人張中朝，故呂某與張中朝在本案中處于同一法律主體地位，即呂某也是借用上訴人資質(zhì)的實際施工人，而上訴人不是轉(zhuǎn)包人。通過審理，本案事實已經(jīng)很客觀明確，即：2013年，李旺全、張中朝（后張中朝退出，由呂某接替）、段宗生、李國生等4人自行共同承攬了涉案工程離石區(qū)石盤村高速西口拆遷安置樓1＃、2＃、Ａ座、Ｂ座四棟樓的施工業(yè)務(wù)，李旺全為該4人代表，其中張中朝負(fù)責(zé)Ａ座樓。由于李旺全、張中朝、段宗生、李國生等4人為民間個體，沒有施工資質(zhì)，為了滿足形式需要，故而借用了上訴人的施工資質(zhì)同發(fā)包人呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了《施工合同》。基于上述，完全可以確定：作為原實際施工人張中朝的接替者，呂某實際施工人身份的取得完全是基于張中朝的第一手實際施工人法律地位延續(xù)，而非轉(zhuǎn)包，因此一審法院所謂的“項目經(jīng)理李旺全將Ａ座樓轉(zhuǎn)包給被上訴人呂某”完全是子虛烏有，而且也沒有任何證據(jù)能夠證明李旺全將Ａ座樓轉(zhuǎn)包給了被上訴人呂某。 （二）一審判決適用法律錯誤，上訴人不應(yīng)成為工程款4486467.14元及利息的支付主體，而應(yīng)由發(fā)包人呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔(dān)。鑒于前述，上訴人屬于出借資質(zhì)的單位，上訴人與呂某（張中朝接替者）之間的法律關(guān)系應(yīng)屬于工程領(lǐng)域中的出借方與借用方關(guān)系，而非轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系，也就是說上訴人在本案中既不是轉(zhuǎn)包人，也不是分包人，故《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》第26條“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人?！钡囊?guī)定并不適用于上訴人。呂某（張中朝接替者）主張工程款權(quán)利，其只能向發(fā)包人呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司主張，而不能向上訴人主張（除非上訴人從發(fā)包人處截取了應(yīng)屬于張中朝接替者呂某的工程款，但這又屬于其他法律關(guān)系范疇，而且事實上上訴人從未取得過任何款項），因為呂某作為張中朝接替者，其前手并無轉(zhuǎn)包人或分包人，而是直接相對方-----發(fā)包人呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。簡言之，呂某所建工程的相對方、受益方僅為呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，并無其他主體（呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未支付過上訴人任何款項），故應(yīng)由呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔(dān)工程款4486467.14元及利息的支付責(zé)任。綜上，根據(jù)“債權(quán)（合同）相對性”原則，既然上訴人與被上訴人呂某不存在任何工程合同關(guān)系，加之上訴人在本案中處于資質(zhì)出借方（不是轉(zhuǎn)包人、分包人）的地位，因此被上訴人呂某向上訴人主張權(quán)利沒有任何事實和法律依據(jù)，一審判決上訴人作為工程款支付主體顯然屬于適用法律錯誤。（三）被上訴人呂某己經(jīng)取得的款項均是由呂某與發(fā)包人和村委會對接并由發(fā)包人和村委會支付，上訴人并未參與，這也充分說明呂某所建工程并非基于轉(zhuǎn)包原因取得。 呂某針對東方公司和東方太原公司的的上訴請求及理由口頭答辯如下：上訴人東方公司所述不屬實，呂某并非從張中朝承攬Ａ座樓，是由上訴人東方公司李旺全找到呂某及呂某是從上訴人河南東方承攬的Ａ座樓工程施工，關(guān)于該事實證據(jù)上訴人已經(jīng)在一審法院提交過。上訴人向東方公司離石高速項目部所繳納的工程中介費(fèi)以及建辦公室工程款、電費(fèi)收據(jù)予以證明，是由上訴人東方公司將工程轉(zhuǎn)包或者分包給呂某。與東方公司關(guān)系有時間節(jié)點(diǎn)，李旺全、李國生、張中朝、段宗生等四人簽訂內(nèi)部協(xié)議的時候沒有簽訂東方公司和發(fā)包方的建設(shè)工程施工合同，張中朝退出上訴人項目，負(fù)責(zé)人李旺全找到呂某要求呂某接替施工，呂某才開始介入該項工程，呂某不是與張中朝之間建立的個人交接的關(guān)系，而是張中朝退出內(nèi)部協(xié)議之后呂某與東方公司項目部建立的分包關(guān)系。東方公司第二項上訴請求，沒有法律依據(jù)和事實依據(jù)，對工程款4486447614元，呂某也已經(jīng)向提出上訴，支付工程款及利息的支付責(zé)任應(yīng)當(dāng)由上訴人東方公司承擔(dān)，關(guān)于上訴的第三項工程款的支付，呂某在2013年完成主體工程之后，從東方公司宏星項目部領(lǐng)取30萬元工程款是事實，從宏星公司一審陳述該30萬元是支付河南東方公司，呂某是從東方公司領(lǐng)取的。 上訴人呂某不服上述判決上訴稱，1.依法撤銷判決第一項并改判，由“被告河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司、河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司在本判決生效后三十日內(nèi)支付原告呂某工程款4486467.14元及利息（利息從2017年7月17日至2019年8月20日按照中國人民銀行頒布的同期同類借款基準(zhǔn)利率計算，自2019年8月21日起至實際履行之日止按全國銀行業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）”改判為“被上訴人河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司、河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司在本判決生效后三十日內(nèi)支付上訴人呂某工程款6752331.44元（增加工程款2265864.30元）及利息（利息從2017年7月17日起至實際履行之日止按照年利率24％計算）”。2.一審、二審訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由三被上訴人承擔(dān)。事實與理由：（一）原判決認(rèn)定部分事實錯誤。原判決認(rèn)定“張中朝在臨建建成后修建至二層退出”錯誤，Ａ座樓的一層至二層的施工是由之前的其他建筑公司完成的。（二）上訴人關(guān)于每建筑平方米增加70元工程造價即工程造價增加2265864.30元的訴訟請求依法應(yīng)當(dāng)予以支付。2013年4月15日被上訴人河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司與被上訴人呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂《補(bǔ)充條款》，《補(bǔ)充條款》第三條約定：“···。承包人墊資至主體封頂，發(fā)包人則按合同約定在按實結(jié)算總價的基礎(chǔ)上每建筑每平米再增加70元工程造價，作為補(bǔ)償承包人由此帶來的各種增加費(fèi)用”。原判決認(rèn)定該每建筑平方米增加70元的約定屬于獎勵性條款錯誤，上訴人認(rèn)為該每建筑平方米增加70元約定屬于工程造價的范疇，即每建筑平方米再增加70元的約定屬于工程款內(nèi)容的約定。一審法院認(rèn)定上訴人與被上訴人河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司的工程轉(zhuǎn)包法律關(guān)系，被上訴人河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司項目經(jīng)理李旺全將Ａ座樓轉(zhuǎn)包給上訴人，符合《補(bǔ)充條款》第三條約定的條件，故為維護(hù)上訴人合法權(quán)益，根據(jù)山西涌鑫工程造價咨詢有限公司《關(guān)于對“晉涌鑫造咨（2019）ＬＬＦＹ-0002號工程造價意見書”補(bǔ)充說明二》第一條第二款第二項，上訴人可參照被上訴人河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司與被上訴人呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的《補(bǔ)充條款》第三條：“承包人墊資至主體封頂，發(fā)包人則按合同約定在據(jù)實結(jié)算總價的基礎(chǔ)上每建筑平米再增加70元工程造價，作為承包人由此帶來的各種增加費(fèi)用”的約定計取2265864.30元工程造價，二次結(jié)構(gòu)工程也基本完工，每建筑平米增加70平方米約定的條件已經(jīng)成就，三被上訴人應(yīng)當(dāng)按照《補(bǔ)充條款》的約定支付每建筑平米增加的70元的工程款。（三）關(guān)于被上訴人河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司轉(zhuǎn)包后對上訴人已完工程結(jié)算中企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、利潤、稅金費(fèi)用，上訴人待被上訴人河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司與被上訴人呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司結(jié)算后再行主張。 東方公司和東方太原公司針對呂某的上訴請求及理由答辯如下：（一）東方公司僅為出借資質(zhì)單位，和呂某不是轉(zhuǎn)包（分包）關(guān)系，《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條不能適用于東方公司，東方公司不是工程款支付主體。1.根據(jù)《內(nèi)部協(xié)約》的約定（意思表示最為真實）可知：（1）涉案工程（Ａ座樓）的原始投資及施工人是張中朝；（2）整體工程四棟樓的各自投資施工人張中朝、李旺全、段宗生、李國生任命李旺全為項目總經(jīng)理，李旺全是張中朝等4人的代表；（3）東方公司僅是出借資質(zhì)單位。《內(nèi)部協(xié)約》約定內(nèi)容及呂某自行投資、組織施工并直接收款等事實，可以說明，呂某實際施工人身份源自其對張中朝原始投資施工人身份的接替和承繼，即張中朝為前任，呂某是后任。2.呂某直接對接宏星房地產(chǎn)公司及涉案工程集資主體石盤村委收款，更說明涉案工程是由呂某接替張中朝后直接投資施工，而非李旺全轉(zhuǎn)包。如果是李旺全轉(zhuǎn)包，上述行為應(yīng)由李旺全實施，而不是呂某。3.即使是李旺全將涉案工程轉(zhuǎn)包給呂某，從《內(nèi)部協(xié)議》可知，這也是李旺全代表張中朝所作的行為（而不是代表東方公司）,因為內(nèi)部協(xié)議明確約定張中朝等4人任命李旺全為項目總經(jīng)理，該意思表示最為真實。至于李旺全在《施工合同》中約定的東方公司項目經(jīng)理身份，系民間個體在工程掛靠施工過程中的形式需要，為虛假意思表示，同《施工合同》一樣無效。4.根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，即“誰主張，誰舉證”的原則，涉案工程如果是由李旺全轉(zhuǎn)包給呂某，呂某應(yīng)提供證據(jù)加以證明。5.張中朝出具的證據(jù)屬于證人證言，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢”、第六十九條“下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)：（五）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言?！钡囊?guī)定，張中朝應(yīng)當(dāng)出庭作證并接受當(dāng)事人質(zhì)詢，但其未出庭作證，由其出具的證人證言顯然不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，不應(yīng)予以采信。6.呂某是直接向宏星公司收取的30萬元工程款，而非通過李旺全。（二）關(guān)于呂某上訴要求增加2265864.3元（即每平米增加70元）及按年利率24％計算利息均不符合法律規(guī)定，沒有任何事實和法律依據(jù)，且一審判決已經(jīng)釋明。 宏星公司針對上訴人呂某及上訴人東方公司和東方太原公司的上訴請求及理由答辯如下：（一）一審法院認(rèn)定事實正確，判決合理，應(yīng)當(dāng)維持。1.補(bǔ)充合同中第三條增價70元是作為補(bǔ)償性獎勵，不屬于工程價款的范圍，且經(jīng)照鑒定機(jī)構(gòu)按照實際的工程量作出了鑒定，不應(yīng)再按照補(bǔ)充條款約定支付工程款。故應(yīng)駁回上訴人的上訴請求。2.由于東方公司違法把工程分包，轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的實際施工人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法路問題的解釋》第一條中第二點(diǎn)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，合同無效，且在分包中也未征得答辯人的同意，因此，所簽訂的合同無效，約定所欠款項按補(bǔ)償70元計算顯然也就無效。3.關(guān)于利息的計算標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定，按照約定；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。第十八條，利息從應(yīng)付工程計算之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已經(jīng)交付的，未交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?，F(xiàn)呂某并沒有交付工程，也沒有對工程價款進(jìn)行結(jié)算，利息應(yīng)為當(dāng)事人起訴之日起計算且按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率。故呂某主張從2017年7月17日起至實際履行之日至按照年利率24％計算不符合法律規(guī)定，不應(yīng)支持。（二）合同的簽訂主體是宏星公司與東方公司、東方太原公司，并沒有與呂某簽訂。呂某即使主張工程欠款也應(yīng)是由東方公司、東方太原公司支付。作為宏星公司只是在欠付東方太原公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。 一審原告呂某向原審法院提起訴訟請求：1.確認(rèn)原告與被告東方太原分公司的口頭分包合同無效；2.判令被告東方太原分公司、被告東方公司支付原告工程款23848900.12元及利息損失（從2013年11月5日起至付清為止，按照年息24%計算）；3.被告宏星公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任（包括利息）；4.訴訟費(fèi)267013元及為實現(xiàn)債權(quán)產(chǎn)生的費(fèi)用（鑒定費(fèi)35萬元）由被告承擔(dān)。2018年6月7日，呂某變更訴訟請求為：1.確認(rèn)原告與被告東方太原公司的口頭分包合同無效，即原告分包被告東方太原公司與被告宏星公司“離石區(qū)石盤村高速西口拆遷安置樓”（Ａ座）的口頭合同無效；2.依法判令被告東方公司與東方太原公司支付原告工程款28902711.65元及利息損失16139910.94元（從2013年11月5日起計算至2017年6月30日、從2017年7月1日起至工程款付清為止期間按照年利率24%繼續(xù)計算利息損失），合計45042622.59元；3.被告宏星公司在未支付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任，并承擔(dān)該未付款范圍內(nèi)工程利息損失；4.本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、保險單費(fèi)、工程造價鑒定費(fèi)等由被告東方公司、東方太原公司承擔(dān)。主要理由是：原告施工的××樓民的住宅樓。施工分為兩個階段，即主體施工與二次結(jié)構(gòu)施工。二次結(jié)構(gòu)施工時由石盤村委直接支付原告工程款，?？顚Ｓ谩＃磷鶚侵黧w工程土建造價為24906932.73元、主體工程預(yù)埋管線造價1784932.12元、補(bǔ)償費(fèi)2510846.80元，共計29202711.65元。2013年11月29日原告通過被告東方太原公司項目部向宏星公司借款300000元，剩余28902711.65元至今未付。原告認(rèn)為，Ａ座樓主體結(jié)構(gòu)工程款由東方太原公司、東方公司承擔(dān)，被告宏星公司在未付款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。原告施工的Ａ座二次結(jié)構(gòu)工程款已由石盤村委直接支付，故不再主張二次結(jié)構(gòu)工程款。 原審法院審理查明，2013年4月28日，東方太原公司與宏星公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定宏星公司為發(fā)包方，東方太原公司為承包方，由東方太原公司承建“石盤村高速西口拆遷安置樓”項目，雙方約定“按2013年4月15日補(bǔ)充條款，按實結(jié)算”。補(bǔ)充條款約定：“承包人墊資到主體封頂。主體工程封頂后15日內(nèi)付主體工程的90%，即1200元／㎡×90%＝1080元／㎡…”“承包人墊資至主體封頂，發(fā)包人則按合同約定按實結(jié)算部分的基礎(chǔ)上每平米再增加70元工程造價，作為補(bǔ)償承包人由此帶來的各種增加費(fèi)用。”“如主體封頂后，發(fā)包人不能按約定支付工程進(jìn)度或結(jié)算款，所欠款項按月息三分補(bǔ)償承包人利息。”2013年4月29日，東方太原公司項目總經(jīng)理李旺全與段宗生、張中朝、李國生等四人簽訂內(nèi)部協(xié)議，約定李旺全為項目總經(jīng)理，用東方公司太原分公司總承包本案訴爭“半籃子”工程共計四棟樓，四人每人負(fù)責(zé)一棟樓的建設(shè)，其中由張中朝負(fù)責(zé)本案訴爭東樓即Ａ座樓的施工（李旺全主管西樓、段宗生主管南樓、李國生主管北樓）。涉及項目部分的開支統(tǒng)一安排，費(fèi)用均攤。后張中朝在臨建建成后修建至二層退出，項目經(jīng)理李旺全將Ａ座轉(zhuǎn)包原告呂某。2013年5月7日，原告呂某從主體三層開工建設(shè)，直到同年10月20日封頂，原告施工面積為35869.24平米。2013年11月29日，呂某向宏星公司借款300000元。2014年春節(jié)過后，原告呂某開始二次結(jié)構(gòu)的施工，至同年國慶后工程停工。石盤村委支付原告呂某二次結(jié)構(gòu)工程款18035659.9元。2017年7月17日，原告呂某向本院提起訴訟。2018年6月7日，呂某向本院提出變更訴訟請求為：1、確認(rèn)原告與被告東方太原公司的口頭分包合同無效，即原告分包被告東方太原公司與被告宏星公司“離石區(qū)石盤村高速西口拆遷安置樓”（Ａ座）的口頭合同無效。2、依法判令被告東方公司與東方太原公司支付原告工程款28902711.65元及利息損失16139910.94元（從2013年11月5日起計算至2017年6月30日；從2017年7月1日起至工程款付清為止期間按照年利率24%繼續(xù)計算利息損失），合計45042622.59元。3、被告宏星公司在未支付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任，并承擔(dān)該未付款范圍內(nèi)工程利息損失。4、本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、保險單費(fèi)、鑒定費(fèi)等由被告東方公司、東方太原公司承擔(dān)。2018年6月7日，呂某向提出對訴爭Ａ座樓進(jìn)行主體工程造價的司法鑒定。一審法院委托山西涌鑫工程造價咨詢有限公司進(jìn)行了鑒定。2019年12月25日，該公司提交的工程造價鑒定意見書的補(bǔ)充說明（二）表明：離石區(qū)石盤村307國道南側(cè)的××區(qū)）以上及二次結(jié)構(gòu)的工程總量（不包括窗戶）、工程造價為22228329.41元。對于下列單獨(dú)列項計算的費(fèi)用是否計入工程總價款中，雙方存在爭議：1、企業(yè)管理費(fèi)1377895.40元、規(guī)費(fèi)2360644.20元、利潤1357616.27元、稅金950072.34元；2、補(bǔ)充協(xié)議約定墊付工程款至主體封頂，發(fā)包人則按合同約定在據(jù)實結(jié)算基礎(chǔ)上每平米增加70元部分的價款為2265864.30元；3、屋面工程1:3水泥砂漿找平厚度如為30ｍｍ，則在總價基礎(chǔ)上增加工程費(fèi)用10287.52元（另計算企業(yè)管理費(fèi)548.78元、利潤544.09元、規(guī)費(fèi)755.75元、稅金421.97元）；4、弱電工程預(yù)埋管線工程費(fèi)用為271140.26元（另計算企業(yè)管理費(fèi)34698.38元、利潤33310.44元、規(guī)費(fèi)66884.60元、稅金14117.79元）；5、壓頂保溫的工程費(fèi)用為149876.91元（另計算企業(yè)管理8378.42元、利潤8306.89元、規(guī)費(fèi)11538.36元、稅金6192.56元）；6、構(gòu)造柱混凝土強(qiáng)度為Ｃ40應(yīng)增加的費(fèi)用為29888.28元（另計算企業(yè)管理費(fèi)2030.57元、利潤2013.24元、規(guī)費(fèi)2796.40元、稅金1277.05元）；7、如調(diào)整2014年人工費(fèi)用，則應(yīng)增加額為338178.41元（含稅金11758.46元）。另查，段宗生訴被告宏星公司，第三人東方公司、東方太原公司、李旺全建設(shè)施工合同糾紛一案，該院作出（2014）呂民一初字第111號民事判決，山西省高級人民法院于2017年8月11日作出（2017）晉民終237號民事判決，由宏星公司按實際施工人支付段宗生已建工程造價部分，其中不包括管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金、利潤以及封頂后每平米增加的工程價款70元。涉案工程尚未經(jīng)竣工驗收。庭審中，被告宏星公司稱，本案訴爭Ａ座樓除村委支付款項外，該公司通過李旺全支付30萬元，剩余工程款未支付，并愿在欠付工程款范圍內(nèi)支付原告呂某相應(yīng)的工程價款及從起訴之日起按同期銀行貸款利率計算的工程款利息。 原審法院認(rèn)為，各方爭議焦點(diǎn)為：1.合同效力；2.工程款支付主體及數(shù)額的認(rèn)定。（一）關(guān)于合同效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義的。本案中，李旺全、段宗生、張中朝、李國生四人《內(nèi)部協(xié)約》中，四人“用”被告東方太原公司名義與宏星公司簽訂合同，該“用”字體現(xiàn)了掛靠的法律內(nèi)涵，故四人掛靠東方太原公司資質(zhì)與宏星公司簽訂的施工合同當(dāng)屬無效。（二）關(guān)于工程款支付主體及數(shù)額。合同具有相對性，合同的權(quán)利義務(wù)僅在合同當(dāng)事人間產(chǎn)生，只對合同當(dāng)事人具有法律約束力，而不及他人。本案中，掛靠施工方項目經(jīng)理李旺全向呂某轉(zhuǎn)包了原由張中朝承建的Ａ座樓項目，呂某可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，向被掛靠方東方公司、東方太原公司行使工程款的請求權(quán)，向被告宏星公司行使“發(fā)包方在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”之請求權(quán)有法律依據(jù)?！秲?nèi)部協(xié)約》約定每人“主管”一棟樓的建設(shè)施工，并約定了四人各自獨(dú)立承建一棟樓，該項約定為四人內(nèi)部分工，本案呂某施工部分僅為整體合同四棟樓中的一棟，該四棟樓的合同建設(shè)項目未全部完成，發(fā)包方與承包方的合同整體項目仍在繼續(xù)履行中，之間的權(quán)利義務(wù)履行情況有待工程整體項目完工驗收結(jié)算后才能最終確定，因此，呂某的訴訟請求只能支持其已建工程造價部分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。故被告宏星公司作為發(fā)包人享有建設(shè)工程竣工驗收合格的抗辯。但被告宏星公司在本案中并未行使該抗辯，且在庭審中表示愿意作為“發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”，對宏星公司的自認(rèn)本院予以確認(rèn)。被告宏星公司自認(rèn)本案訴爭Ａ座樓除村委支付款項及通過李旺全支付30萬元，剩余工程款未支付，并愿在欠付工程款范圍內(nèi)支付原告呂某相應(yīng)的工程價款及從起訴之日起按同期銀行貸款利率計算的工程款利息，本院予以確認(rèn)，故被告宏星公司應(yīng)對剩余工程款承擔(dān)付款義務(wù)。對呂某施工已完工程造價部分及其中有爭議部分的工程造價等問題，本院結(jié)合已查明事實，參照已經(jīng)發(fā)生法律效力的段宗生訴被告宏星公司、第三人東方太原公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，作出綜合判斷：1、基于無效合同，呂某作為轉(zhuǎn)包人、實際施工人，其無權(quán)取得只能由具備施工資質(zhì)的企業(yè)法人方可收取的管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、利潤、稅金；2、訴訟中，雙方對屋面工程、弱電工程中的預(yù)埋管線、窗戶上下沿壓頂保溫層、構(gòu)造柱混凝土強(qiáng)度存在一定爭議，但原告只陳述系其施工而未能舉證，被告亦未能舉證該工程系由他人施工完成，基于訴爭標(biāo)的物已脫離原告的占有與控制，由被告來舉證證明此標(biāo)的物的上述情況較原告更為便利，且被告作為支付工程款的義務(wù)方對減少工程價款負(fù)有舉證責(zé)任而其就此未能舉證，故應(yīng)認(rèn)定上述爭議項目原告呂某施工完成；3、人工費(fèi)的調(diào)整，人工費(fèi)屬于實際施工人雇傭工人的費(fèi)用，依法應(yīng)予調(diào)整；4、關(guān)于原告呂某主張建設(shè)工程封頂后每平米增加70元一節(jié)，一是該70元的約定屬獎勵性條款，基于無效合同，不應(yīng)予以支持；二是段宗生訴被告宏星公司，第三人東方公司、東方太原公司、李旺全建設(shè)施工合同糾紛一案，已經(jīng)發(fā)生法律效力的（2017）晉民終237號民事判決中未支持此項訴請；三是本案司法鑒定采用了依據(jù)實際施工量進(jìn)行的司法鑒定，可以客觀地反映原告施工工程量的價值，亦不失公平，原告的此項訴訟請求本院不予支持。故此，原告施工無爭議造價部分22228329.41元，以及屋面工程8016.93元、弱電工程中的預(yù)埋管線122129.05元、窗戶上下沿壓頂保溫層115460.68元、構(gòu)造柱混凝土強(qiáng)度增量部分21771.02元、人工費(fèi)調(diào)整326419.95元（338178.41-11758.46），總計：22822127.04元（工程鑒定造價部分）-18035659.9元（村委支付）-300000元（李旺全支付）＝4486467.14元（應(yīng)付工程價款）。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第二百七十條、《中華人民共和國建筑法》第二十六條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同若干問題意見》第一條第二款、第二條、第十六條、第十七條、第十八條、第二十六條規(guī)定，判決如下：（一）被告河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司、河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司在本判決生效后三十日內(nèi)支付原告呂某工程款4486467.14元及利息（利息從2017年7月17日起至2019年8月20日按照中國人民銀行頒布的同期同類借款基準(zhǔn)利率計，自2019年8月21日起至實際履行之日止按全國銀行業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計）；（二）被告呂梁宏星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在欠付被告河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司上述工程款范圍內(nèi)對原告呂某承擔(dān)付款責(zé)任；（三）駁回原告呂某的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)267013元由原告呂某負(fù)擔(dān)240311.7元，被告河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司、河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司共同負(fù)擔(dān)26701.3元；鑒定費(fèi)350000元，由原告呂某負(fù)擔(dān)315000元，被告河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司、河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司共同負(fù)擔(dān)35000元。 二審查明的事實與一審一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費(fèi)，上訴人呂某承擔(dān)24926.91元；上訴人河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司、河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司太原分公司共同承擔(dān)42691.74元。 本判決為終審判決

審判長劉英 審判員韓德榮 審判員仲俊光 二〇二〇年十二月二十六日 書記員胡靜

2021-02-07