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上訴人陜西城市建筑裝飾有限公司（以下簡稱城建公司）因與被上訴人楊軍濤、陜西博鯤建筑安裝工程有限公司（以下簡稱博鯤公司）、原審第三人西安華為技術有限公司（以下簡稱華為公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服西安市雁塔區(qū)人民法院（2018）陜0113民初17478號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人城建公司委托訴訟代理人郭建榮、蘇秀秀，被上訴人楊軍濤委托訴訟代理人丁然到庭參加訴訟。被上訴人博鯤公司、原審第三人華為公司經合法傳喚，無正當理由，拒不到庭，本院依法缺席審理

暫無數(shù)據(jù)

城建公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一、二、三、四項；2.改判博鯤公司向楊軍濤承擔全部付款責任；3.博鯤公司應向楊軍濤支付的總價款為70054.72元；4.城建公司不承擔連帶責任。事實與理由：一、一審認定城建公司與博鯤公司約定，所有工程款必須以符合財務制度的有效報銷憑證為準，而博鯤公司、楊軍濤提供的有效票據(jù)為70054.72元，一審法院認定127633.22元為楊軍濤對該工程的實際投入，缺乏事實和法律依據(jù)。二、城建公司項目負責人劉阿玲與博鯤公司約定的結算方式為：雙方以符合財務制度的收據(jù)作為結算憑證，付款方式為劉阿玲個人直接給博鯤公司李海博個人賬戶轉賬，城建公司已經向博鯤公司支付了256800元，一審法院不予認定錯誤。三、一審認定案涉工程是博鯤公司轉包給楊軍濤錯誤，楊軍濤事實上與博鯤公司是合作關系，二者共同施工，楊軍濤不是適格主體。四、博鯤公司已向楊軍濤支付工程款60000元，一審沒有認定該事實錯誤。 楊軍濤答辯稱，一、其與博鯤公司簽訂的《協(xié)議》合法有效，博鯤公司應當按照約定支付工程款。城建公司以博鯤公司未提交相關票據(jù)為由提起上訴不符合法律規(guī)定，該約定系博鯤公司與城建公司的約定，不得對抗楊軍濤。楊軍濤一審已經提供證據(jù)證明共計支出287642元，遠超一審法院之判決金額。本案所涉工程是華為公司發(fā)包，經城建公司承包，再分包給博鯤公司，博鯤公司又轉包給楊軍濤，由楊軍濤實際施工，楊軍濤是適格原告，城建公司應當在欠付工程款范圍內承擔連帶責任。二、城建公司應當在欠付工程款范圍內支付工程款，其目前尚未支付任何寬限個，故其應當和博鯤公司承擔連帶還款責任。博鯤公司與城建公司遲延履行支付工程款已對楊軍濤造成巨大經濟損失，其二者應當按照法律規(guī)定向楊軍濤支付逾期利息作為違約金。三、城建公司稱博鯤公司已向楊軍濤支付6萬元工程款不符合案件事實。一審認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。 博鯤公司經合法傳喚未到庭，亦未提交書面答辯狀。 華為公司經合法傳喚未到庭，亦未提交書面陳述意見。 楊軍濤向一審法院起訴請求：1.博鯤公司、城建公司向楊軍濤支付工程款本金290197.64元，逾期利息7504.99元（利息暫計算至2017年9月14日，以290197.64元為基數(shù)，年息4.35%為標準，計算至全部款項支付完畢之日止），本息共計297702.63元。2、本案訴訟費用由博鯤公司、城建公司承擔。 一審法院經審理查明：2017年4月20日，博鯤公司與城建公司簽訂了《合作協(xié)議》及其附件，約定博鯤公司以包工包料的方式承包西安華為園區(qū)地強弱電、裝飾裝修、綜合布線的工程項目，由城建公司向博鯤公司支付工程款。該《合作協(xié)議》經博鯤公司法定代表人李海博與城建公司委托代理人劉阿玲簽字并加蓋公章。2017年5月17日，楊軍濤與博鯤公司簽訂了《協(xié)議》，該協(xié)議與《合作協(xié)議》系順承關系?！秴f(xié)議》約定：楊軍濤以包工包料的方式承包《合作協(xié)議》中的“西安華為小型整改工程服務”項目，由博鯤公司負責審核及驗收楊軍濤完成的任務單，并向其支付工程款。其中按實際工程款額乘7%（5%作為工程質保金，2%作為管理費）作為博鯤公司的稅收和管理費用。結算銀行卡由楊軍濤持有，李海博掌控密碼，當工程款收款時由雙方同時在銀行支取。2018年2月7日博鯤公司向楊軍濤出具授權委托書，授權楊軍濤作為博鯤公司的合法代理人，以博鯤公司的名義全權代理參加華為研發(fā)基地小型整改項目工程款代領。合同簽訂以后，楊軍濤自2017年2月25日至2017年6月23日分批向該項目注入資金，實際付款總額為249632.38元，2018年2月9日工程結算，但博鯤公司、城建公司至今未向楊軍濤支付任何款項。同日，城建公司的委托代理人劉阿玲作出承諾：“我劉阿玲代表城市建筑裝飾有限公司執(zhí)行華為愛瑪客項目的一切運營，且責任自行承擔，現(xiàn)通知陜西博鯤建筑安裝工程有限公司，于2018年3月15日，帶上工程項目相關資料來做項目總結算，利潤在成本的基礎上上浮25%?！?一審法院認為：楊軍濤與博鯤公司基于真實的意思表示簽訂了《協(xié)議》，并不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不具有法律所規(guī)定的其它無效情形，故該合同具有法律約束力。所以雙方均應以此享有權利，履行義務。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！北景杆婀こ滔档谌宋靼踩A為技術有限公司發(fā)包，經城建公司承包，再分包給博鯤公司,博鯤公司轉包給楊軍濤，由楊軍濤實際施工的。因此楊軍濤系本案所涉工程的實際施工人。且楊軍濤作為“西安華為小型整改工程服務”項目的實際施工人已經履行了建設施工義務，建設工程也已驗收合格并交付使用，故根據(jù)相關法律法規(guī)的規(guī)定其有權向分包人、轉包人請求支付工程款。因此，對于城建公司主張的原告不是本案適格主體的意見,法院依法不予采納。且根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”楊軍濤按約履行實際施工義務以后，博鯤公司一直未向楊軍濤支付工程款，其行為明顯違反合同約定，屬于根本性違約。博鯤公司應承擔繼續(xù)履行付款義務及相應的違約責任。因此，楊軍濤要求博鯤公司、城建公司支付工程款本金的請求，法院依法予以支持。另外，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條之規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！北景杆妗秴f(xié)議》未明確約定欠款利息，因此對楊軍濤主張的按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息計算逾期支付利息的請求，法院依法予以支持。但是依據(jù)“九民會議紀要”的相關要求，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（ＬＰＲ），中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此以后人民法院裁判貸款利息的基本標準已經改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。同時，根據(jù)中國人民銀行授權全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的2019年8月20日貸款市場報價利率（ＬＰＲ）：“1年期ＬＰＲ為4.25%，5年期以上ＬＰＲ為4.85%。以上ＬＰＲ在下一次發(fā)布ＬＰＲ之前有效。”因此，對于2019年8月20日以后，楊軍濤主張的要求博鯤公司、城建公司按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息計算逾期支付利息的請求，法院依法予以部分支持?，F(xiàn)在本案爭議的焦點在于，所涉工程的利潤是否在成本的基礎上上浮25%。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規(guī)定，城建公司對此主張其與博鯤公司的約定為：“利潤在成本價位的基礎上，10萬以上為25%，10萬以下為20%?！钡珜Υ宋刺峁┤魏巫C據(jù)予以證明，而楊軍濤提供了城建公司委托代理人劉阿玲向博鯤公司出具的通知：“我劉阿玲代表城市建筑裝飾有限公司執(zhí)行華為愛瑪客項目的一切運營，且責任自行承擔，現(xiàn)通知陜西博鯤建筑安裝工程有限公司，于2018年3月15日，帶上工程項目相關資料來做項目總結算，利潤在成本的基礎上上浮25%。”且在庭審過程中，劉阿玲已經承認該通知確系其本人所寫。因此，對于楊軍濤主張的在成本的基礎上上浮25%計算工程款的主張，法院予以認可。城建公司主張其已向博鯤公司支付工程款總計256800元，故城建公司在結清欠付工程款的情況下，不應再承擔任何付款義務。就城建公司目前提交的證據(jù)來看，無任何銀行出具的轉賬流水憑證，微信截屏也沒有前后文佐證，由于微信頭像、昵稱具有虛擬性，且博鯤公司未出庭,致使法院對城建公司所提證據(jù)的真實性無法判斷。且在庭審過程中，法庭要求城建公司于2019年9月10日下午17點前，將其與博鯤公司結算的依據(jù)和付款憑證提交法庭，但至今城建公司一直未向法院提交。故對城建公司該份證據(jù)法院不予采信。最后，鑒于楊軍濤與博鯤公司簽訂的《協(xié)議》中約定：楊軍濤以包工包料的方式承包《合作協(xié)議》中的“西安華為小型整改工程服務”項目，而包工包料是指建設工程施工合同承包人不僅承包工程用工，而且承包工程施工所需全部建筑材料的一種施工承包方式。故對于楊軍濤提供的證據(jù)中涉及的工人生活費用、停車費、加油費、房租、就餐費用等，法院依法不予認定為工程投入相關支出，而僅認定城建公司提供全部證據(jù)中的部分127633.2元為楊軍濤對該工程的實際投入。因此，對于楊軍濤主張的請求博鯤公司、城建公司向楊軍濤支付工程款本金290197.64元，法院依法予以部分支持。綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第七十三條、第一百零七條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條、第十七條，《最高人民法院關于適用司法解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：一、陜西博鯤建筑安裝工程有限公司于本判決生效之日起十日內向原告楊軍濤支付工程款本金148373.60元【{127633.2元×（1＋25%）}×93%】。二、陜西博鯤建筑安裝工程有限公司于本判決生效之日起十日內向楊軍濤支付2019年8月20日之前的逾期利息9878.60元。（以148373.60元為基數(shù)，年息4.35%為標準，從2018年2月9日起算，計算至2019年8月20日）。三、陜西博鯤建筑安裝工程有限公司于本判決生效之日起十日內向楊軍濤支付2019年8月20日之后的逾期利息（以148373.60元為基數(shù)，年息4.25%為標準，從2019年8月20日起計算至款項實際還清之日）。四、陜西城市建筑裝飾有限公司對上述款項承擔連帶支付責任。五、駁回楊軍濤其余訴訟請求。本案案件受理費5766元，由楊軍濤承擔1766元，陜西博鯤建筑安裝工程有限公司承擔4000元。鑒于案件受理費楊軍濤已預交，故陜西博鯤建筑安裝工程有限公司將應承擔的案件受理費4000元于本判決生效之日起十日內直接向楊軍濤支付。 二審經審理查明，除“2018年2月9日工程結算,博鯤公司、城建公司至今未向楊軍濤支付任何款項”這一事實外，一審查明的其他事實屬實。二審中，城建公司提交了：1.供應商確認付款申請表、通知供應商開具發(fā)票的審批表、小型整改項目分單確認表及施工管理及驗收結算確認單、小型工程現(xiàn)場簽證單，以期證明案涉工程相關文件均有城建公司蓋章及負責人簽字，楊軍濤提供的工程量清單系無效憑證。2.博鯤公司信息，證明李海博系博鯤公司大股東，為公司最終受益人。3.微信聊天記錄、視頻、手機銀行轉賬記錄，以期證明城建公司劉阿玲通過微信支付給微博鯤公司公司62010.6元、手機轉賬19萬元，且博鯤公司已向楊軍濤支付了6萬元。4.劉阿玲證人證言，其稱城建公司已將工程款支付給了博鯤公司，博鯤公司也給楊軍濤支付過工程款。楊軍濤質證認為，對上述證據(jù)真實性、合法性及關聯(lián)性均有異議，唯認可收到了博鯤公司支付的1萬元

一、維持西安市雁塔區(qū)人民法院（2018）陜0113民初17478號民事判決第五項； 二、撤銷西安市雁塔區(qū)人民法院（2018）陜0113民初17478號民事判決第四項； 三、變更西安市雁塔區(qū)人民法院（2018）陜0113民初17478號民事判決第一項為“陜西博鯤建筑安裝工程有限公司于本判決生效之日起十日內向楊軍濤支付工程款138373.60元”； 四、變更西安市雁塔區(qū)人民法院（2018）陜0113民初17478號民事判決第二項為“陜西博鯤建筑安裝工程有限公司于本判決生效之日起十日內向楊軍濤支付2018年2月9日至2019年8月19日之日的逾期利息9209.45元（以138373.60元為基數(shù)，年息4.35%為標準）”； 五、變更西安市雁塔區(qū)人民法院（2018）陜0113民初17478號民事判決第三項為“陜西博鯤建筑安裝工程有限公司于本判決生效之日起十日內向楊軍濤支付2019年8月20日之后的利息（以138373.60元為基數(shù)，并按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率自2019年8月20日計算利息至實際付清之日止）”； 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費本案案件受理費5766元，由楊軍濤承擔1766元，陜西博鯤建筑安裝工程有限公司承擔4000元。鑒于案件受理費楊軍濤已預交，故陜西博鯤建筑安裝工程有限公司將應承擔的案件受理費4000元于本判決生效之日起十日內直接向楊軍濤支付。二審案件受理費3517元（陜西城市建筑裝飾有限公司已預交），由楊軍濤承擔1077元，陜西博鯤建筑安裝工程有限公司承擔2440元。 本判決為終審判決

審判長李雪晴 審判員姬釗 審判員蔣瑜 二〇二〇年十一月二十五日 書記員張茜

2020-12-29