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上訴人滄州渤海港務(wù)有限公司（以下簡稱渤海港務(wù)公司）為與被上訴人中國建筑第六工程局有限公司（以下簡稱中建六局）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服滄州市中級人民法院（2018）冀09民初395號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月28日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人渤海港務(wù)公司的委托訴訟代理人朱金峰、周博，被上訴人中建六局的委托訴訟代理人康娟、張波到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

渤海港務(wù)公司不服一審判決，上訴請求：1、撤銷一審判決第一項，依法改判；2、撤銷一審判決第二項，駁回中建六局關(guān)于資金占用損失的訴訟請求；3、本案一二審訴訟費用由中建六局承擔。事實與理由：一、一審判決在鑒定檢材不全、涉案工程已拆除的情況下，委托鑒定機構(gòu)出具關(guān)于工程總體造價的鑒定意見并不科學(xué)、客觀。一審據(jù)此認定渤海港務(wù)公司按照鑒定意見支付工程款，屬事實認定不清。首先，根據(jù)河北省高級人民法院（2018）冀民終869號民事裁定，應(yīng)對涉案工程的施工成本和工程費用進行鑒定，但一審委托鑒定機構(gòu)對整個工程造價進行鑒定，鑒定結(jié)果明顯高于施工成本和施工費用，不能以該鑒定結(jié)論作為認定賠償責任的依據(jù)。其次，案涉工程已被拆除，根據(jù)中建六局提供的現(xiàn)有材料無法得出確定性結(jié)論。本案建設(shè)工程未進行竣工驗收和結(jié)算，未簽署竣工驗收報告，中建六局僅提供的部分工程洽商記錄、往來郵件、單位工程質(zhì)量竣工驗收記錄等，均未經(jīng)過渤海港務(wù)公司蓋章確認，無法證明案涉工程的工期、施工范圍、工程質(zhì)量、工程價格等，無法得出“選擇性意見”部分。鑒定機構(gòu)指明選擇性意見中無法確定是否由原告施工、無法證實是否存在部分工程。原審判決在中建六局未提供選擇性意見所涉工程的情況下，直接認定該部分費用，屬事實認定不清。再次，根據(jù)（2018）冀民終869號民事裁定，應(yīng)根據(jù)雙方的過錯酌情判定渤海港務(wù)公司應(yīng)賠償?shù)膿p失金額，顯然，即使認定渤海港務(wù)公司應(yīng)當承擔責任，亦應(yīng)根據(jù)過錯程度判定渤海港務(wù)公司應(yīng)賠償?shù)暮侠頁p失，而原審判決直接依據(jù)鑒定意見認定渤海港務(wù)公司支付全部工程造價費用，僅在資金占用損失中區(qū)分雙方的過錯責任，并未在工程款中合理判定中建六局的損失金額，顯然與（2018）冀民終869號民事裁定不符，亦不符合合同法第五十八條規(guī)定。二、一審判決認定渤海港務(wù)公司應(yīng)當向中建六局支付資金占用損失，屬于認定事實不清，適用法律錯誤。首先，根據(jù)中建六局一審中提供的結(jié)算書，從案涉工程開工至竣工，都由其自行墊付全部資金，且雙方并未約定墊資利息，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條第3款規(guī)定，對墊資利息沒有約定的，承包人請求支付利息的，不予支持。其次，即使支付資金占用損失，亦不應(yīng)當從2010年12月起算。原審判決根據(jù)天津中建國際工程設(shè)計有限公司出具的《關(guān)于黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓設(shè)計資料有關(guān)情況說明》，在沒有任何其他證據(jù)佐證的情況下，即認定涉案工程在2010年12月份進行竣工驗收，顯然事實認定不清。且天津中建國際工程設(shè)計有限公司系天津中建建筑技術(shù)發(fā)展有限公司的全資子公司，而天津中建建筑技術(shù)發(fā)展有限公司系中建六局全資子公司，顯然在中建六局控制下出具的該說明不能作為認定涉案工程竣工驗收的證據(jù)。事實上，涉案工程并未進行竣工驗收，施工單位亦未提交竣工驗收文件，根據(jù)中建六局在一審中提交的《保安合同》亦可知涉案工程并未交付，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18條的規(guī)定，在本案未交付使用、未竣工驗收的情況下，即使計收資金占用損失亦應(yīng)當從中建六局起訴之日起計算。原審判決系明顯的認定事實不清，適用法律錯誤。 中建六局答辯稱，一、鑒定單位出具的鑒定意見合法有效，一審判決渤海港務(wù)公司按照工程造價鑒定結(jié)論支付涉案工程款，認定事實清楚，適用法律正確。中建六局作為涉案工程的施工單位，向法庭提供了力所能及的施工圖、竣工圖、商洽、會議紀要、驗收等施工材料，是為了盡可能地從速、公平地解決當事人之間的案件糾紛，案涉工程的設(shè)計、監(jiān)理單位均秉公仗義直言。其實，鑒定單位依據(jù)相關(guān)資料所作的工程造價遠低于中建六局實際支出，但涉案工程欠款已經(jīng)長達十年，中建六局仍未拿到一分錢工程款，為了盡快給建筑工人討回血汗錢，中建六局也就沒有過多糾纏工程款金額。渤海港務(wù)公司作為案涉工程的業(yè)主單位，理應(yīng)如實向法庭陳述案涉工程相關(guān)真實情況，并積極向法庭提供其業(yè)主單位的全部工程資料。但在長達十年的時間里，尤其是在工程欠款進入到司法程序后，不但不積極向法庭提供涉案工程的資料，反而無理狡辯，對涉案工程的設(shè)計、施工、監(jiān)理等重要相關(guān)工作一概不予認可。案涉工程質(zhì)量全部驗收合格，此事實已經(jīng)由監(jiān)理單位的工程質(zhì)量驗收資料予以證實，渤海港務(wù)公司雖對工程質(zhì)量有異議，但未提供任何證據(jù)證明自己的主張，且案涉工程已經(jīng)在2010年12月份前由渤海港務(wù)公司投入使用，一審判決渤海港務(wù)公司按照工程造價結(jié)論支付案涉工程款適用法律正確。二、案涉工程造價鑒定意見顯示，總價款應(yīng)為11158601.35元，該意見中的選擇性意見所涉工程，全部為中建六局施工，一審判決認定事實清楚。中建六局是案涉工程的總承包單位，在案涉工程圖紙所涉范圍內(nèi)，全部工程均由中建六局施工完成，此事實有案涉工程的往來郵件、洽商、會議、工程驗收等資料予以證實。對于案涉工程專業(yè)認知、理解等問題，中建六局尊重專業(yè)機構(gòu)的意見。三、一審判決渤海港務(wù)公司支付中建六局75%資金占用損失，基本上正確，中建六局表示尊重。渤海港務(wù)公司對此問題的上訴意見沒有法律依據(jù)，也違背了基本的客觀事實。作為案涉工程的業(yè)主單位，渤海港務(wù)公司在長達十年的時間里毫無根據(jù)的占有中建六局工程款，由此給中建六局帶來了重大的經(jīng)濟損失。對于合同無效，渤海港務(wù)公司應(yīng)當承擔主要過錯責任，一審法院判令其承擔案涉工程75%的損失，基本上符合公平原則。 中建六局向一審法院提出訴訟請求：一、判令渤海港務(wù)公司支付中建六局工程款32037011.67元；二、判令渤海港務(wù)公司向中建六局支付資金占用損失13561792.09元。（該款項以欠付工程款32037011.67元為基數(shù)，按照人民銀行同期貸款利率為標準，自2010年9月1日起至被告實際付款之日為止，暫計算至2017年11月28日。）三、本案的訴訟費、保全費由渤海港務(wù)公司承擔。 一審法院認定事實：2010年，中建六局承建了渤海港務(wù)公司的黃驊港綜合信息樓中心樓項目。該工程未經(jīng)招投標，雙方亦未簽訂書面建設(shè)工程施工合同。2010年4月26日、5月7日、5月9日原、渤海港務(wù)公司及設(shè)計單位、監(jiān)理單位對案涉工程進行了洽商，并形成了數(shù)份洽商記錄。2010年3月至6月渤海港務(wù)公司工作人員何劍通過電子郵箱向中建六局發(fā)送了黃驊港綜合信息樓中心樓項目的會議紀要、圖紙、工程變更單等項目函件。2017年8月2日，中建六局向渤海港務(wù)公司交付了該工程的檢試驗報告、質(zhì)量控制文件、藍圖和結(jié)算件等，渤海港務(wù)公司工作人員何劍接收了以上文件。2017年10月9日，因渤海港務(wù)公司未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證擅自建設(shè)黃驊綜合港信息中心樓，滄州渤海新區(qū)城市管理局向渤海港務(wù)公司下達（滄渤管）強執(zhí)公（2017）第（002）號行政強制執(zhí)行公告，限渤海港務(wù)公司于2017年10月13日前自行拆除該中心樓。后該中心樓被拆除。 另查明，根據(jù)中建六局的申請和案情的需要，一審法院依法對涉案監(jiān)理單位秦皇島方圓港灣工程監(jiān)理有限公司進行了調(diào)查，該單位出具了“關(guān)于中國建筑第六工程局有限公司訴滄州渤海港務(wù)有限公司糾紛案所涉工程監(jiān)理情況的說明”一份，具體內(nèi)容為：“1、黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程確系由我單位監(jiān)理，期限在2010年期間。2、表Ｃ8-1《單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄》中我單位的蓋章真實有效。3、下列施工資料中我單位員工曹立春、劉瑋及我單位派駐現(xiàn)場的鄭久強、邢占利、田鐵柱簽名真實有效：（1）表Ｃ8-1《單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄》中曹立春的簽名；（2）表Ｃ2-10《給排水及采暖分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄》中曹立春的簽名；（3）表Ｃ2-11《室內(nèi)給水管道及配件安裝分項工程質(zhì)量驗收記錄》中劉瑋的簽名；（4）表Ｃ2-11《送排風(fēng)系統(tǒng)分項工程質(zhì)量驗收記錄》中鄭久強的簽名；（5）表207-1《卷材（涂膜）防水屋面找平層檢驗批質(zhì)量驗收記錄》中田鐵柱的簽名；（6）表Ｃ8-2《單位（子單位）工程質(zhì)量控制資料核查記錄》中曹立春的簽名；（7）表Ｃ8-3《單位（子單位）工程安全和功能檢驗資料核查及主要功能抽查記錄》中曹立春的簽名；（8）表Ｃ8-4《單位（子單位）工程觀感質(zhì)量檢查記錄》中曹立春的簽名；（9）表Ｃ7-3《樁基工程分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄》中曹立春的簽名；（10）表Ｃ7-3《基礎(chǔ)分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄》中曹立春的簽名；（11）表Ｃ7-3《主體分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄》中曹立春的簽名；（12）表Ｃ7-3《屋面分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄》中曹立春的簽名；（13）表Ｃ7-3《裝飾裝修分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄》中曹立春的簽名；（14）表Ｃ2-10《建筑電氣分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄》中曹立春的簽名；（15）表Ｃ2-10《通風(fēng)與空調(diào)分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄》中曹立春的簽名；（16）表Ｃ2-1-1《工程洽商記錄》（2010年4月26日）中曹立春的簽名；（17）表Ｃ2-1-3《工程洽商記錄》（2010年05月09日）中邢占利的簽名；（18）表Ｃ2-1-3《工程洽商記錄》（2010年05月07日）中曹立春的簽名；（19）表Ｃ2-1-3《工程洽商記錄》中鄭久強、劉瑋的簽名；（20）表Ｃ2-1-3《工程洽商記錄》（2010年05月07日）中邢占利的簽名?！?。渤海港務(wù)公司對上述“情況說明”的質(zhì)證意見為：“對于文件形式的真實性、合法性認可，證明目的不認可。首先，原、渤海港務(wù)公司雙方未簽訂任何監(jiān)理合同，雙方也沒有對工作內(nèi)容、工作范圍進行任何具體約定，因此其出具的書面說明內(nèi)容不符合事實情況，也不能證明其嚴格履行了監(jiān)理工作。即使該情況說明內(nèi)容為真實的，該等驗收記錄沒有寫明時間，沒有設(shè)計單位、建設(shè)單位蓋章，僅有方圓公司人員簽名，亦無法證明涉案工程質(zhì)量驗收合格。其次，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十二條規(guī)定“下列建設(shè)工程必須實行監(jiān)理：（一）國家重點建設(shè)工程；（二）大中型公用事業(yè)工程；（三）成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；（四）利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；（五）國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程”，以及《建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條規(guī)定，案涉工程并不符合前述規(guī)定中必須實行監(jiān)理的在建工程，因此本案未委托監(jiān)理單位也不違反相關(guān)法律法規(guī)強制性規(guī)定。在未有書面合同對監(jiān)理工作范圍、工作內(nèi)容進行明確約定的情況下，其簽字蓋章的相關(guān)驗收、洽商記錄亦不能作為認定本案工程質(zhì)量的依據(jù)。綜上，其關(guān)于案涉項目的情況說明，不能作為本案案件事實認定依據(jù)?！敝薪謱ι鲜觥扒闆r說明”質(zhì)證意見為無異議。 再查明，根據(jù)中建六局的申請和案情的需要，一審法院依法對涉案黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程造價委托有資質(zhì)的機構(gòu)和人員進行了司法鑒定。2019年12月23日，河北中企華工程造價咨詢有限公司出具了中企華滄法價鑒字［2019］第001號《黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程工程造價鑒定意見書》，鑒定結(jié)論意見：（一）確定性意見造價6933825.39元；（二）選擇性意見造價4224775.96元；工程總造價11158601.35元。中建六局對上述鑒定意見書的質(zhì)證意見為：我們對于中企華滄法價鑒字［2019］第001號《黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程工程造價鑒定意見書》的確定性意見結(jié)論表示尊重不提出異議，對于選擇性意見所涉的工程造價金額我們不提出異議，但是我們認為選擇性意見所涉工程的造價應(yīng)當認定為中建六局對案涉工程的總造價，計入總工程款。對于選擇性意見部分的工程造價，中建六局的意見是：我方是案涉工程的總承包單位，全部工程均由我方施工，即使存在個別專業(yè)分包工程，也仍然是由中建六局作為總承包單位對外進行專業(yè)分包。因此，全部選擇性造價鑒定金額，均應(yīng)當納入到中建六局的工程總造價中與《工程造價鑒定意見書》的“確定性意見”部分的工程造價合并計算，并由滄州渤海港務(wù)有限公司全額支付。關(guān)于選擇性意見部分，共有10項內(nèi)容。其中第3、4、5、7、8、9、10項內(nèi)容均為“除圖紙外，其他送鑒資料中未體現(xiàn)此部分工程，無法確認由中建六局施工，列入選擇性意見，請貴院根據(jù)庭審實際情況，參照選擇性意見確定”。針對上述問題，中建六局意見如下： 1因為上述所涉工程均屬于案涉工程圖紙范圍之內(nèi)的工程，而中建六局是案涉工程的總承包方，應(yīng)當毫無疑義的認定就是中建六局施工。如果渤海港務(wù)公司有異議，則應(yīng)當拿出其他單位施工的證據(jù)，否則，就應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。 1結(jié)合案涉工程的工程質(zhì)量驗收記錄，即《單位工程質(zhì)量竣工驗收記錄》、《分部工程質(zhì)量驗收記錄》等資料也可以印證中建六局對于所謂“選擇性意見”所涉工程的施工事實。 選擇性意見第3項“室外配套管網(wǎng)工程、黃驊港綜合港配套辦公項目消防泵房、消防水池工程”，該部分工程對應(yīng)： 1、表Ｃ8-1單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄。 2、表Ｃ2-10給排水及采暖分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄，第5項：“消防栓系統(tǒng)管道安裝”；第6項：“室內(nèi)消防栓系統(tǒng)安裝”等內(nèi)容。按照設(shè)計要求，該部分工程屬于信息中心樓必不可少的配套工程，由上述質(zhì)量驗收資料可知，案涉工程的消防配套工程已經(jīng)由中建六局施工完畢。 3、鑒材清單第16項“黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓配套消防泵房水池圖”。該圖紙為案涉工程的竣工圖，2017年8月，由劉樹坤代表中建六局向渤海港務(wù)公司交付（簽收人為：何劍）。 4、鑒材清單第9項“黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓項目消防工程質(zhì)量控制文件”389頁。 選擇性意見第4項“外墻石材部位的保溫工程”，該部分工程對應(yīng)： 1、表Ｃ8-1單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄。 2、表Ｃ7-3屋面分部（子分項）工程質(zhì)量驗收記錄，第3項“保溫層”等。 3、表Ｃ8-4單位（子單位）工程觀感質(zhì)量檢查記錄，第1項：室外墻面；第2項：變形縫；第3項：水落管，屋面；第4項：室內(nèi)屋面；第5項：室內(nèi)頂棚等內(nèi)容。 選擇性意見第5項“外墻石材工程”： 第2.5.1部分：該部分工程對應(yīng)： 1表Ｃ8-1單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄。 1表Ｃ7-3裝飾裝修分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄，第5項：“塊料面層”；第8項：“吊頂”等內(nèi)容。 1表Ｃ8-4單位（子單位）工程觀感質(zhì)量檢查記錄，第1項：室外墻面；第2項：變形縫；第3項：水落管，屋面等內(nèi)容。 第2.5.2和2.5.3部分：該部分工程對應(yīng)： 表Ｃ2-10建筑電氣分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄。 選擇性意見第2.6項：弱電系統(tǒng)設(shè)備安裝及采購，該部分工程對應(yīng)： 1鑒定清單第9項389頁黃驊港信息樓項目消防工程質(zhì)量文件（353-360）； 1智能建筑分部工程質(zhì)量驗收記錄，主要包括： （1表Ｃ2-11智能電氣監(jiān)控系統(tǒng)安裝分項工程質(zhì)量驗收記錄； （1表339-6變配電監(jiān)控系統(tǒng)檢測質(zhì)量驗收記錄； （1表339-21智能化系統(tǒng)電源檢測質(zhì)量驗收記錄； （1表339-7公共照明監(jiān)控系統(tǒng)檢測質(zhì)量驗收記錄（一層工區(qū)）； （1表339-7公共照明監(jiān)控系統(tǒng)檢測質(zhì)量驗收記錄（二層工區(qū)）； （1表339-7公共照明監(jiān)控系統(tǒng)檢測質(zhì)量驗收記錄（三層工區(qū)）； （1表Ｃ2-11電線導(dǎo)管、電纜導(dǎo)管和線槽敷設(shè)分項工程質(zhì)量驗收記錄； （1表303-11電線導(dǎo)管、電纜導(dǎo)管和線槽敷設(shè)分項工程質(zhì)量驗收記錄； 選擇性意見第2.7項“機房專用恒溫恒濕空調(diào)設(shè)備安裝及采購”，該部分工程對應(yīng)： 1表Ｃ2-10通風(fēng)與空調(diào)分部（子分項）工程質(zhì)量驗收記錄。 第（1）—（6）項全部內(nèi)容。 選擇性意見第2.8項“潔具、熱水器設(shè)備安裝及采購”，該部分工程對應(yīng)： 1表Ｃ2-10給排水及采暖分部（子分部）工程質(zhì)量驗收記錄。 （1室內(nèi)給水管道及配件安裝； （1室內(nèi)排水管道及配件安裝； （1衛(wèi)生器具及給水配件安裝； （1衛(wèi)生器具排水管道安裝等內(nèi)容。 選擇性意見第2.9項“氣體滅火貯瓶間設(shè)備安裝及采購”，該部分工程對應(yīng)： 1、鑒定清單第9項389頁黃驊港信息樓項目消防工程質(zhì)量文件（324頁設(shè)備調(diào)試記錄）： 表Ｃ2-49-2設(shè)備調(diào)試記錄：“測試過程情況”第1、2、3項內(nèi)容顯示氣體滅火設(shè)備進行噴氣式實驗，達到合格。 除上述資料以外，其他消防工程驗收資料也從不同角度印證該項工程的施工事實，證明案涉工程圖紙顯示的該項工程已經(jīng)驗收合格。 選擇性意見第2.1項：關(guān)于工程洽商記錄部分“簽章不全”的問題。 在該部分資料中，已知建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位的相關(guān)人員均代表各自所屬單位簽名，其身份的真實性已經(jīng)得到確認，應(yīng)當為有效資料。 選擇性意見第2.2項：關(guān)于降水工程問題 鑒定單位的表述已經(jīng)得出了答案：案涉工程地處黃驊港綜合港區(qū)，離海較近，此區(qū)域水資源豐富……。在此處施工必須降水，這是一般的建筑常識性問題，應(yīng)當予以確認。 綜上所述，案涉工程已經(jīng)建成的事實，是完全能夠確認的。中建六局作為施工總承包方提供了全部的施工圖紙和力所能及的資料，對“選擇性意見”中所涉工程的舉證責任已經(jīng)達到了高度蓋然性的法律認可標準，應(yīng)當認定中建六局就是該部分工程的施工方。 渤海港務(wù)公司對上述鑒定意見書的質(zhì)證意見為：根據(jù)河北省高級人民法院（2018）冀民終869號民事裁定書，河北高院認為“應(yīng)依法委托有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對案涉工程的施工成本、工程費用進行評估鑒定，進而根據(jù)雙方的過錯酌情判定被上訴人渤海港務(wù)公司應(yīng)賠償?shù)膿p失金額”，因此應(yīng)對施工成本和工程費用進行鑒定，鑒定后根據(jù)過錯認定應(yīng)賠償?shù)膿p失金額。但本案系對整個工程造價進行的鑒定，現(xiàn)有鑒定結(jié)果明顯高于施工成本和工程費用。就鑒定意見具體而言，針對“確定性意見”部分，由于涉案工程項目已被拆除，根據(jù)中建六局提供的現(xiàn)有材料無法確定工程量及工程造價，無法得出確定性結(jié)論。針對“選擇性意見”部分，鑒定機構(gòu)均指明無法確認是否由中建六局施工、無法證實是否存在部分工程，顯然不能得出相應(yīng)結(jié)論，對全部選擇性意見部分均不予以認可。首先，結(jié)合本案事實，涉案工程項目已被認定為違章建筑，且已實際拆除，已無法對其進行現(xiàn)場勘查，亦無法得出確定性結(jié)論。而鑒定機構(gòu)在建筑實體已不存在的情況作出的選擇性意見部分顯然缺乏事實依據(jù)。其次，根據(jù)鑒定意見中所述的鑒定方法，鑒定機構(gòu)依據(jù)中建六局提交的施工資料、施工圖紙計算工程量，但中建六局公司提供的施工圖紙是由其下屬公司天津中建建筑設(shè)計研究院出具，并未依照《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計文件審查管理辦法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，由第三方公司進行審查，未經(jīng)審查的圖紙不得作為施工依據(jù)，因此無法證明案涉項目是按照前述圖紙進行施工，且該等圖紙亦未經(jīng)過渤海港務(wù)公司的確認，更無法以該等施工圖紙作為鑒定依據(jù)。而且鑒定機構(gòu)稱鑒定過程中收到中建六局提交的ＣＡＤ電子版圖紙，對于該等圖紙渤海港務(wù)公司并未見到，亦未認可，更不能僅以此作為主要鑒定依據(jù)。 再次，本案建設(shè)工程未進行竣工驗收和結(jié)算，更未簽署竣工驗收報告。中建六局公司僅提供了部分工程洽商記錄、往來郵件、單位工程質(zhì)量竣工驗收記錄等，且均未經(jīng)過渤海港務(wù)公司蓋章確認，無法證明案涉工程項目的工期、施工范圍、工程質(zhì)量、工程價格等，其未提供任何相關(guān)建筑材料采購憑證，根本無法得出“選擇性意見”部分。而且，鑒定機構(gòu)在鑒定結(jié)論意見中“選擇性意見”部分分別指出如下情況： 1工程洽商記錄資料簽章不全，建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位只有簽字，沒有蓋章；顯然該部分手續(xù)不全，不能計入工程造價部分。2、降水工程。降水方案及確認資料缺失，無法證實本工程是否降水；鑒定機構(gòu)都無法證實工程是否降水，顯然不應(yīng)將該部分計入工程造價。3、關(guān)于室外配套管網(wǎng)工程、黃驊綜合港配套辦公項目消防泵、消防水池工程是否在本次鑒定范圍內(nèi)不明確，且除圖紙外其他送鑒資料中未體現(xiàn)此部分工程，無法證實此部分工程由中建六局施工；4、外墻石材及相應(yīng)位置的保溫工程，除圖紙外其他送鑒資料中未體現(xiàn)此部分工程，無法證實此部分工程由中建六局施工；3-4項鑒定機構(gòu)已經(jīng)明確無法證實是否由中建六局施工，對于不確定的結(jié)論，根據(jù)鑒定規(guī)則及程序，顯然不應(yīng)計入工程造價結(jié)論中。5、施工圖紙顯示另行委托專業(yè)施工的工程，包括主設(shè)備室、參觀通道、走廊、系統(tǒng)控制室、氣體滅火系統(tǒng)電氣圖紙等，并非中建六局施工；6、弱電系統(tǒng)設(shè)備安裝及采購工程，除圖紙外其他送鑒資料中未體現(xiàn)此部分工程，無法證實此部分工程由中建六局施工；7、機房專用恒溫恒濕空調(diào)設(shè)備安裝及采購，除圖紙外其他送鑒資料中未體現(xiàn)此部分工程，無法證實此部分工程由中建六局施工；8、潔具、熱水器設(shè)備安裝及采購，除圖紙外其他送鑒資料中未體現(xiàn)此部分工程，無法證實此部分工程由中建六局施工；9、氣體滅火貯瓶間設(shè)備安裝及采購，除圖紙外其他送鑒資料中未體現(xiàn)此部分工程，無法證實此部分工程由中建六局施工。6-9項鑒定機構(gòu)已經(jīng)明確無法確認是否由中建六局施工，對于不確定的結(jié)論，根據(jù)鑒定規(guī)則及程序，顯然不應(yīng)計入工程造價結(jié)論中。 因此，鑒定機構(gòu)亦認可無法證實“選擇性意見”中所述工程由中建六局施工，且不確定是否存在部分工程，同時在中建六局未提供證據(jù)證明其采購及安裝的情況下，根據(jù)鑒定規(guī)則及程序更無法僅依據(jù)未經(jīng)認可的圖紙等文件對此部分進行工程造價鑒定。綜上，鑒定結(jié)論明顯高于施工成本和工程費用，且根據(jù)涉案工程事實情況無法得出相關(guān)確定性結(jié)論，鑒定機構(gòu)依據(jù)現(xiàn)有材料對涉案工程項目出具的“選擇性意見”部分的造價鑒定沒有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，不應(yīng)當計入涉案工程造價范圍。 渤海港務(wù)公司補充意見：對工程造價鑒定意見書的鑒定結(jié)論真實性不認可，而且鑒定結(jié)論不具有科學(xué)性。對于確定性意見部分，關(guān)于建設(shè)工程及安裝工程，中建六局作為專業(yè)的建筑施工單位，在本案中未向法庭提供關(guān)于建設(shè)工程及安裝工程部分的采購協(xié)議。未提供采購所發(fā)生的支付貨款的憑證。案涉工程已作為違章建筑被拆除。中企華公司未有現(xiàn)場勘驗資料，僅憑中建六局提供的、渤海港務(wù)公司未確認的圖紙進行鑒定。對于選擇性意見2到10，本案中建六局同樣在案涉工程的建設(shè)中，對外采購沒有向法庭提供一份采購合同以及支出貨款的發(fā)票。這在建筑施工行業(yè)中，是明顯的違反行業(yè)規(guī)律的。且針對上述工程所體現(xiàn)的工程量，同樣是不真實不準確的。所以，中企華工程造價咨詢有限公司出具的鑒定意見書不應(yīng)作為本案認定損失及相關(guān)費用的依據(jù)。 一審法院認為，涉案黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程，雙方雖未簽訂書面建設(shè)工程施工合同，但雙方存在口頭建設(shè)工程施工合同關(guān)系，涉案工程確系由中建六局承建。因涉案工程屬必須進行招標的項目，而涉案工程未進行招標，違反法律強制性規(guī)定，故雙方之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系無效。 雖涉案工程未經(jīng)過整體竣工驗收，但中建六局提交了有監(jiān)理單位工作人員簽字的分項、分部工程質(zhì)量驗收記錄及有監(jiān)理單位蓋章和工作人員簽字的單位工程質(zhì)量竣工驗收記錄，同時渤海港務(wù)公司亦未提交涉案工程有質(zhì)量問題的證據(jù)，且涉案工程已被拆除，客觀上已喪失工程質(zhì)量鑒定和辦理竣工驗收手續(xù)的可能性和必要性，故參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，中建六局要求渤海港務(wù)公司給付涉案工程款的請求，一審法院予以支持。 涉案中企華滄法價鑒字［2019］第001號黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程造價鑒定意見書所依據(jù)的相關(guān)的鑒定材料均依法經(jīng)過了質(zhì)證和審查，真實、有效；雖鑒定結(jié)論意見列有“選擇性意見”部分，但該部分的內(nèi)容除“降水工程”外，均有施工圖紙，渤海港務(wù)公司未提交任何證據(jù)證實上述相關(guān)工程的施工圖紙進行了變更，且涉案黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓在被拆除前已建成；因涉案工程離海較近，此區(qū)域水資源豐富，根據(jù)涉案工程的實際情況，涉案降水工程的費用宜支持。故涉案鑒定結(jié)論意見中的確定性意見費用（6933825.39元）和選擇性意見費用（4224775.96元），計工程總造價款11158601.35元，渤海港務(wù)公司應(yīng)全部支付給中建六局。 《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”。具體到本案，辦理工程前期規(guī)劃手續(xù)，屬建設(shè)單位即渤海港務(wù)公司應(yīng)履行的法定責任，涉案工程被拆除亦是因渤海港務(wù)公司未辦理建設(shè)規(guī)劃許可證造成的；故渤海港務(wù)公司對合同無效及損失的發(fā)生具有主要過錯。一審法院酌定渤海港務(wù)公司承擔75%的損失責任，中建六局自行承擔25%的損失責任。天津中建國際工程設(shè)計有限公司出具的《關(guān)于黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓設(shè)計資料有關(guān)情況說明》中載明，涉案工程在2010年12月份進行竣工驗收；故中建六局主張的涉案資金占用損失利率的起始點以2010年12月份更較為客觀。 綜上所述，中建六局要求渤海港務(wù)公司給付涉案相應(yīng)工程款及資金占用損失的訴求，依法予以支持。依照《中華人民共和國招標投標法》第三條、《中華人民共和國合同法》第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十七條之規(guī)定，判決：一、滄州渤海港務(wù)有限公司共支付中國建筑第六工程局有限公司涉案工程款11158601.35元；二、以欠付工程款11158601.35元為基數(shù)，自2010年12月1日起至滄州渤海港務(wù)有限公司實際付款之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率為標準，滄州渤海港務(wù)有限公司支付中國建筑第六工程局有限公司75%的資金占用損失。案件受理費289791元，保全費5000元，由中國建筑第六工程局有限公司承擔217343.25元，滄州渤海港務(wù)有限公司承擔77447.75元。 本院二審期間，渤海港務(wù)公司提交了二份民事判決書，證明案外人三電電力和王洪強已就案涉土方工程和電氣工程向渤海港務(wù)公司起訴。中建六局對渤海港務(wù)公司提交證據(jù)的真實性未提出異議，稱上述兩案先于本案起訴，中建六局均作為第三人參加訴訟，三電電力和王洪強都是中建六局在案涉工程中的分包商，本案鑒定范圍不包括三電電力和王洪強施工內(nèi)容。渤海港務(wù)公司未進一步提供證據(jù)證明本案鑒定范圍包括三電電力和王洪強的施工內(nèi)容。 關(guān)于本案工程造價問題。本院（2018）冀民終869號民事裁定認為“在中建六局已提供電子版施工圖紙、施工洽商變更記錄、工程現(xiàn)狀照片等施工資料的情況下，應(yīng)依法委托有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對案涉工程的施工成本、工程費用進行評估鑒定，進而根據(jù)雙方的過錯酌情判定渤海港務(wù)公司應(yīng)賠償?shù)膿p失金額”。鑒于此，本院二審期間委托滄州市中級人民法院司法技術(shù)輔助室向鑒定機構(gòu)調(diào)取本案工程造價各項費用的明細。河北中企華工程造價咨詢有限公司受滄州市中級人民法院司法技術(shù)輔助室委托出具《關(guān)于明確中國建筑第六工程局有限公司與滄州渤海港務(wù)公司有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案涉案工程造價構(gòu)成的函的回復(fù)》，該回復(fù)載明“本案涉工程造價構(gòu)成如下：一、確定性意見工程造價6933825.39元，其中：1、人工費＋材料費＋機構(gòu)費6298099.54元；2、企業(yè)管理費163050.47元；3、利潤87983.36元；4、規(guī)費157991.20元；5、稅金226700.82元。二、選擇性意見工程造價4224775.96元，其中：1、人工費＋材料費＋機構(gòu)費3892697.46元；2、企業(yè)管理費78768.26元；3、利潤43479.49元；4、規(guī)費71702.07元；5、稅金138128.68元。本工程造價構(gòu)成與《黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程造價鑒定意見書》配套使用”。渤海港務(wù)公司對鑒定機構(gòu)回復(fù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認可，但對其證明的內(nèi)容不認可。提出，根據(jù)該構(gòu)成說明內(nèi)容可知，鑒定范圍超過河北省高級人民法院（2018）冀民終869號民事裁定書指定的關(guān)于施工成本、工程費用的鑒定范圍。施工成本應(yīng)包含直接成本及間接成本兩個方面，鑒于，案涉建設(shè)工程未簽訂書面建設(shè)工程施工合同、未簽訂工程設(shè)計合同、未簽訂工程安裝合同、未簽訂工程監(jiān)理合同、未取得建設(shè)工程開工許可證等手續(xù)材料，故該項“規(guī)費”并未實際產(chǎn)生。因此，河北省高級人民法院（2018）冀民終869號民事裁定書指定的關(guān)于施工成本、工程費用的范圍僅限于第一項“人工費＋材料費＋機械費”以及第二項“企業(yè)管理費”。同樣，構(gòu)成說明中第三款“利潤”、第四款“稅金”均不屬于河北省高級人民法院（2018）冀民終869號民事裁定書指定范圍，工程價款與施工成本、工程費用屬不同概念，不同的適用范圍，包含項目不同，應(yīng)根據(jù)本案實際情況進行區(qū)分適用。因此，一審法院委托鑒定超過案涉工程施工成本及工程費用范圍，并據(jù)此認定事實作出裁判明顯錯誤。中建六局對鑒定機構(gòu)回復(fù)的真實性、合法性無異議，稱《黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程造價鑒定意見書》所列金額11158601.35元應(yīng)由渤海港務(wù)公司向中建六局足額支付，回復(fù)中區(qū)分的各項費用均為中建六局施工中實際產(chǎn)生的費用。另根據(jù)《建設(shè)工程量清單計價規(guī)范》第2.1.10條“工程成本：承包人為實施合同工程并達到質(zhì)量標準，在確保安全施工的前提下，必須消耗或使用的人工、材料、工程設(shè)備、施工機械臺班機器管理等方面發(fā)生的費用和按規(guī)定繳納的規(guī)費和稅金”?！逗颖笔〗ㄖ?、安裝、市政、裝飾裝修工程費用標準》第一章費用項目組成“建筑安裝工程費用由直接費、間接費、利潤、稅金四部分組成”，可以明確知悉鑒定單位回復(fù)中區(qū)分的造價構(gòu)成各費用均應(yīng)為中建六局施工產(chǎn)生的合法合理費用。 關(guān)于鑒定資料的問題。因案涉工程沒有招投標文件、施工合同、形象進度、監(jiān)理日志、施工日志等施工資料，鑒定機構(gòu)主要依據(jù)中建六局提供的電子版施工圖紙、施工洽商變更記錄、工程現(xiàn)狀洽商照片、質(zhì)證筆錄、合議庭評審記錄等資料作出案涉工程的造價。渤海港務(wù)公司庭審中稱鑒定依據(jù)的施工圖紙沒有雙方簽字，施工圖紙只是通過電子郵件發(fā)送。根據(jù)建設(shè)工程行業(yè)的規(guī)范及慣例，建設(shè)工程施工前建設(shè)單位應(yīng)向施工單位提供施工圖紙及設(shè)計文件等資料，渤海港務(wù)公司作為建設(shè)單位應(yīng)當持有案涉工程的施工圖紙，其主張本案工程沒有施工圖紙等施工資料明顯不符常理。 關(guān)于設(shè)計單位、監(jiān)理單位的問題。1、設(shè)計單位。天津中建國際工程設(shè)計有限公司出具《關(guān)于黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程設(shè)計資料有關(guān)情況說明》載明，“2010年初建設(shè)單位滄州渤海港務(wù)有限公司口頭委托我單位進行黃驊港綜合港區(qū)信息中心樓工程的設(shè)計，我單位于2010年3月份開始陸續(xù)向滄州渤海港務(wù)有限公司提供黃驊港信息中心樓的設(shè)計圖。由于建設(shè)單位趕工期，時間緊迫，采取邊設(shè)計、邊施工、邊進行設(shè)計變更和修改的工作方式，2010年12月份工程竣工驗收”。中建六局對天津中建國際工程設(shè)計有限公司出具情況說明無異議，認為案涉工程施工圖紙由天津中建國際工程設(shè)計有限公司設(shè)計，同時可以證明案涉工程于2010年12月份竣工。渤海港務(wù)公司稱天津中建國際工程設(shè)計有限公司系天津中建建筑技術(shù)發(fā)展有限公司的全資子公司，而天津中建建筑技術(shù)發(fā)展有限公司系中建六局全資子公司，天津中建國際工程設(shè)計有限公司出具的情況說明不能證明案涉工程的情況。渤海港務(wù)公司未提供天津中建國際工程設(shè)計有限公司與中建六局存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的相關(guān)證據(jù)，亦未就本案工程的設(shè)計單位和設(shè)計圖紙?zhí)峁┫嚓P(guān)證據(jù)。2、監(jiān)理單位。中建六局主張案涉工程的監(jiān)理單位為秦皇島方圓港灣工程監(jiān)理有限公司，渤海港務(wù)公司對案涉工程的監(jiān)理單位不予以認可，稱本案工程沒有監(jiān)理合同，監(jiān)理單位亦不是由其委托。工程監(jiān)理是指具有相關(guān)資質(zhì)的監(jiān)理單位受建設(shè)單位的委托，代表建設(shè)單位對施工企業(yè)的工程建設(shè)實施監(jiān)控的一種行為。作為案涉工程的建設(shè)單位渤海港務(wù)公司應(yīng)當委托監(jiān)理單位，其否認秦皇島方圓港灣工程監(jiān)理有限公司作為案涉工程監(jiān)理單位，而又不能舉證本案工程其委托的監(jiān)理單位有違常理，本院確認秦皇島方圓港灣工程監(jiān)理有限公司為案涉工程的監(jiān)理單位。 本院對一審法院查明的其他事實予以確認

1撤銷滄州市中級人民法院（2018）冀09民初395號民事判決； 1滄州渤海港務(wù)有限公司共支付中國建筑第六工程局有限公司涉案工程款10432615.73元； 1以欠付工程款10432615.73元為基數(shù)，自2010年12月1日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實際付清之日止，滄州渤海港務(wù)有限公司支付中國建筑第六工程局有限公司75%的資金占用損失； 1駁回中國建筑第六工程局有限公司其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 一審案件受理費289791元，保全費5000元，由中國建筑第六工程局有限公司承擔200423元，由滄州渤海港務(wù)有限公司承擔94368元。二審案件受理費77447.75元，由中國建筑第六工程局有限公司承擔5038.75元，由滄州渤海港務(wù)有限公司承擔72409元。 本判決為終審判決

審判長郭軍玲 審判員李彥生 審判員吳曉慧 二〇二〇年八月二十七日 法官助理申毅 書記員陳磊

2020-12-26