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上訴人劉少標(biāo)與被上訴人青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司（以下簡稱巖松市南公司）、被上訴人青島巖松裝飾工程有限公司（以下簡稱巖松公司）、被上訴人青島金寶成防腐保溫工程有限公司（以下簡稱金寶成公司）、被上訴人孫永濤、被上訴人山東省城建工程集團(tuán)公司（以下簡稱山東城建公司）、被上訴人山東省城建工程集團(tuán)公司青島分公司（以下簡稱山東城建公司青島分公司）、被上訴人山東省城建工程集團(tuán)公司青島市南分公司（以下簡稱山東城建公司市南分公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青島市市南區(qū)人民法院（2019）魯0202民初5354號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷調(diào)查，認(rèn)為本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條規(guī)定，決定對本案不開庭審理，并組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)和事實(shí)核對。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

劉少標(biāo)向本院提出上訴請求：1、依法判決撤銷（2019）魯0202民初5354號一審判決，并依法改判。2、依法判令該案一審、二審所有訴訟費(fèi)、保全費(fèi)等全部由被上訴人負(fù)擔(dān)。上訴理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。1、一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，事實(shí)認(rèn)定嚴(yán)重錯誤一審法院對各方庭審中提交的證據(jù)張冠李戴，把原本是孫永濤當(dāng)庭提交的，孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向代春華轉(zhuǎn)賬支付的32000元和孫永濤通過微信轉(zhuǎn)賬的方式向代春華支付的8000元的截圖打印件（該打印件顯示轉(zhuǎn)給天津億匯茂源建筑工程有限公司）認(rèn)定為劉少標(biāo)提交的，并視為劉少標(biāo)認(rèn)可系孫永濤支付的工程款。這一事實(shí)與庭審筆錄完全不符，一審法院進(jìn)而視為劉少標(biāo)對該兩份證據(jù)的認(rèn)可也是完全錯誤的。一審法院讓劉少標(biāo)對孫永濤提交的包含著該兩份證據(jù)材料進(jìn)行書面質(zhì)證后，劉少標(biāo)在提交書面質(zhì)證意見同時重新歸還給一審法院，怎么就可以被一審法院認(rèn)定為由劉少標(biāo)提交并認(rèn)可呢？！2、一審法院把涉案工程承包人山東城建公司認(rèn)定為“發(fā)包人”，并適用了關(guān)于“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，則是張冠李戴，與客觀事實(shí)和法律規(guī)定更是相去甚遠(yuǎn)，顯屬認(rèn)定事實(shí)不清，違背基本邏輯，完全錯誤。（1）依據(jù)劉少標(biāo)提交的蓋有青島市行政審批服務(wù)局公章的證據(jù)十、5，建設(shè)工程施工合同壹件（67頁）顯示，涉案工程的發(fā)包人為青島市市南區(qū)建筑工務(wù)局；涉案工程的承包人為山東城建公司（及其分公司和項(xiàng)目公司）；巖松公司（及其分公司）為涉案工程的分包人，同時也是該案涉案工程的違法轉(zhuǎn)包人。（2）一審訴訟過程中，孫永濤2019年12月17日在最后一次庭審之前一致陳述他本來就是巖松公司的人（員工），但卻在一審最后一次庭審中（2019年12月17日）則提交了截然相反的證據(jù)，其與巖松公司簽訂的《建設(shè)工程外墻修繕專業(yè)分包合同》，推翻了以上自認(rèn)。孫永濤對其身份的陳述前后不一。這明顯違反了“禁止反言”的法律原則，一審法院對此卻視而不見。（3）作為涉案工程分包人的巖松公司對孫永濤及金寶成公司無工程承包資質(zhì)是明知的，但卻與孫永濤簽訂涉案工程分包合同（其在訴訟中的行為前后不一，也與常理不符）。然而，一審法院僅僅認(rèn)定該合同無效，并以認(rèn)定劉少標(biāo)與巖松公司實(shí)際并無合同關(guān)系為理由，以巖松公司與劉少標(biāo)進(jìn)行工程款結(jié)算有限定條件為借口，違背法律邏輯地免除了巖松公司依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的連帶責(zé)任，于法相悖，于理不通。等于變相讓劉少標(biāo)承擔(dān)了不利法律后果。（4）在案證據(jù)已明確證明，涉案工程發(fā)包人為青島市市南區(qū)建筑工務(wù)局，且其并未被追加為該案第三人或者被上訴人，因此一審中也從未參與到該案訴訟中。但一審法院卻把涉案工程承包人山東城建公司認(rèn)定為“發(fā)包人”，并適用了“發(fā)包人”的法律規(guī)定，那該涉案工程實(shí)際發(fā)包人青島市市南區(qū)建筑工務(wù)局當(dāng)置于何地？！3、一審法院對案外人郝風(fēng)橋所作筆錄未經(jīng)劉少標(biāo)質(zhì)證，依法不應(yīng)當(dāng)被采信并被作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。（1）孫永濤提交到一審法院的，孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ轉(zhuǎn)賬給董文艷50萬元轉(zhuǎn)賬記錄，并非直接轉(zhuǎn)賬給劉少標(biāo)的，實(shí)際是孫永濤配偶轉(zhuǎn)賬給案外人董文艷的轉(zhuǎn)賬記錄。且同時孫永濤也沒有劉少標(biāo)出具的收據(jù)相互印證。因此，該證據(jù)并不能證明孫永濤主張（即不能被認(rèn)定為孫永濤作為工程款結(jié)算給劉少標(biāo)并行使抵銷），孫永濤以上轉(zhuǎn)款記錄也僅證明了孫永濤給案外人郝風(fēng)橋配偶董文艷轉(zhuǎn)過50萬元，僅能證明案外人郝風(fēng)橋后續(xù)向劉少標(biāo)所借款項(xiàng)的資金來源而已。即使有案外人郝風(fēng)橋的筆錄在卷，也未形成證據(jù)鏈條。更何況該筆錄未經(jīng)劉少標(biāo)質(zhì)證?。?）該借款合同是另一法律關(guān)系，依法不能在該案處理。董文艷于2018年8月4日實(shí)際轉(zhuǎn)賬給劉少標(biāo)借款金額為48萬元，該轉(zhuǎn)賬系劉少標(biāo)與案外人郝風(fēng)橋之間的借款，并有2018年8月3日劉少標(biāo)給案外人郝風(fēng)橋出具的“借條”在案為憑。同時此借條顯示，該48萬元借款是附條件的借款合同，除時間條件外，還有雙方約定的“山東城建公司撥付江西路粉刷工程90%”之條件。在該借款合同所附條件連一個條件都沒成就的情況下，一審法院不能僅憑未經(jīng)質(zhì)證的案外人郝風(fēng)橋筆錄，使令其在該案中沖抵工程款。即便將來借款合同所附兩個條件同時成就時，也只能按48萬元計(jì)算。最關(guān)鍵是，因該50萬元轉(zhuǎn)賬并非孫永濤或其配偶直接轉(zhuǎn)賬給劉少標(biāo)的,依法不能抵銷工程款。4、孫永濤主張通過其配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ于2018年8月3日轉(zhuǎn)賬給劉少標(biāo)465600元系全部為結(jié)算的涉案工程欠款，與事實(shí)完全不符。從孫永濤第一次開庭提交一審法院的證據(jù)之一，劉少標(biāo)于當(dāng)日給其出具30萬元“收據(jù)”來看，孫永濤的該主張本身自相矛盾，根本無法自圓其說。孫永濤至少應(yīng)當(dāng)證明在劉少標(biāo)給其出具30萬元“收據(jù)”的前提下，為何卻于同日給劉少標(biāo)轉(zhuǎn)賬465600元，為什么要多轉(zhuǎn)174600元？孫永濤應(yīng)當(dāng)對此多轉(zhuǎn)174600元的原因作出合理解釋，即此174600元所對應(yīng)的工程量在哪里。一審法院認(rèn)為，只要孫永濤轉(zhuǎn)賬給劉少標(biāo)即可認(rèn)定為清欠該案涉案工程款或者直接抵銷工程欠款的邏輯，違背基本法律邏輯，顯然是非常錯誤的。5、案外人郝鳳橋所作筆錄并非一審法院判決所稱的2019年11月19日。實(shí)際庭審過程，該筆錄是在2019年12月17日一審最后一次庭審之后，一審法院才單方面讓孫永濤的委托訴訟代理人通知案外人郝鳳橋作了所謂筆錄，但是劉少標(biāo)卻沒被一審法院通知到庭質(zhì)證。依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百零三條，“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人互相質(zhì)證。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！惫?，該證據(jù)筆錄因未經(jīng)劉少標(biāo)質(zhì)證依法不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，因此不能進(jìn)行抵銷工程欠款。一審法院違法采信未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，直接導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定不清、證據(jù)不足。6、孫永濤是金寶成公司的法定代表人，企業(yè)的法定代表人以其個人名義簽訂的合同經(jīng)人民法院查證屬實(shí)的（無論該合同是否補(bǔ)簽），則該民事行為法律后果依法應(yīng)當(dāng)由金寶成公司承擔(dān)。因此，劉少標(biāo)要求被上訴人金寶成公司承擔(dān)責(zé)任于法有據(jù)。二、一審法院舉證責(zé)任分擔(dān)違法，并違法采信證據(jù)1、一審?fù)徶校瑒⑸贅?biāo)已提交基本證據(jù)，即孫永濤簽字確認(rèn)的2017年工作量確認(rèn)單（包含工程量明細(xì)）和孫永濤沒有簽字確認(rèn)的2018年工作量確認(rèn)單（也包含工程量明細(xì)），通過對比明細(xì)未有任何重復(fù)或者重疊。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）第二條，孫永濤反駁劉少標(biāo)主張依法應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)證據(jù)予以證明，其不能僅憑不予認(rèn)可劉少標(biāo)本證證據(jù)和反證，而無須舉證就能獲得一審法院的支持。2、根據(jù)一審?fù)徶袆⑸贅?biāo)與被上訴人各方提交的所有證據(jù)來綜合分析，可以得出如下事實(shí)，孫永濤簽字確認(rèn)的“市南區(qū)江西路建筑立面提升工程（金門街道辦事處轄區(qū)）江西路2017年工作量”中的“結(jié)算單”，即2741482.8元工程款中，不包含劉少標(biāo)提交的“市南區(qū)江西路建筑立面提升工程（金門街道辦事處轄區(qū)）江西路2018年工作量”的工程欠款444772元，且有劉少標(biāo)反證，證據(jù)十一（工作群微信截圖---孫永濤在該群中實(shí)名），證據(jù)十二（劉少標(biāo)與孫永濤通話錄音1／2／3／5／）及證據(jù)十六、證據(jù)十七能夠互相印證。且一審法院認(rèn)定，孫永濤簽字確認(rèn)2741482.8元工程款結(jié)算單顯示的日期為2018年2月14日（孫永濤承認(rèn)2018年春節(jié)前一天簽字確認(rèn)），而孫永濤與劉少標(biāo)的通話錄音顯示皆在2018年3月10日之后。3、即使根據(jù)劉少標(biāo)以上反證，一審法院因被上訴人不認(rèn)可而不采信劉少標(biāo)反證。但因劉少標(biāo)主張的是“消極事實(shí)”（沒支付444772元工程款），而孫永濤主張的是“積極事實(shí)”（已支付444772元工程款）。那么，依照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十一條和《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第七條，一審孫永濤依法更應(yīng)當(dāng)對“積極事實(shí)”承擔(dān)舉證責(zé)任。同時依照《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”一審法院依法應(yīng)當(dāng)責(zé)令孫永濤承擔(dān)444772元工程款已履行支付給劉少標(biāo)的證明責(zé)任。一審中孫永濤沒完成該舉證責(zé)任，自然應(yīng)當(dāng)由孫永濤承擔(dān)不利法律后果。4、一審法院認(rèn)定孫永濤主張通過其配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ于2018年8月3日轉(zhuǎn)賬給劉少標(biāo)465600元系全部結(jié)算的涉案工程欠款的事實(shí)也是錯誤的。以上事實(shí)，根據(jù)證據(jù)劃分規(guī)則，孫永濤舉證乃為本證，劉少標(biāo)對此不予認(rèn)可并已經(jīng)舉出相反證據(jù)，則是反證。依照“誰主張，誰舉證的法律規(guī)定，并結(jié)合劉少標(biāo)為反駁孫永濤而提交之反證，證據(jù)十二、十五（劉少標(biāo)與孫永濤所有通話錄音），在劉少標(biāo)對此不予認(rèn)可并已經(jīng)舉出相反證據(jù)情況下，該事實(shí)的舉證責(zé)任又重新轉(zhuǎn)移回到了孫永濤一方。一審法院依法應(yīng)當(dāng)責(zé)令孫永濤繼續(xù)舉證，以證明其主張，至少得作出合理解釋，”即劉少標(biāo)出具30萬元收據(jù)被上訴人卻轉(zhuǎn)賬465600元，多轉(zhuǎn)之原因及多轉(zhuǎn)金額對應(yīng)的工程量在何處。至此，該“積極事實(shí)”的證明責(zé)任最終應(yīng)由孫永濤一方承擔(dān)。且根據(jù)舉證責(zé)任分配原則和《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第七條，孫永濤一方不能僅僅反駁劉少標(biāo)提交的反證，依法也應(yīng)由孫永濤繼續(xù)舉證證明其主張（多轉(zhuǎn)174600元系結(jié)算的工程欠款之事實(shí)）。一審訴訟中孫永濤不能繼續(xù)完成舉證義務(wù)，一審法院依法應(yīng)當(dāng)判令孫永濤承擔(dān)不利法律后果。綜上，一審法院違法分擔(dān)了舉證責(zé)任，且非法采信證據(jù)。三、一審判決適用法律錯誤1、依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第三十六條之規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人（該案實(shí)際施工人）已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，視為合同成立。同時依照《合同法》第八條、第六十條、第二百六十九條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）第二十六條之規(guī)定，劉少標(biāo)訴請請求依法應(yīng)當(dāng)全部獲得人民法院支持。事實(shí)上，金寶成公司是適合主體，但無承接涉案工程的資質(zhì)；而劉少標(biāo)是涉案工程實(shí)際施工人，作為實(shí)際施工人的劉少標(biāo)和孫永濤及金寶成公司即使均非建設(shè)工程合同的適格主體，也依法不能成為適用《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條的阻卻理由。一審法院以此為理由沒有法律依據(jù)。又因該涉案工程發(fā)包人青島市市南區(qū)建筑工務(wù)局未作為第三人參與到一審訴訟中，且發(fā)包人欠付工程款的證明責(zé)任依法也不應(yīng)由劉少標(biāo)一方承擔(dān)。退一步講，該案發(fā)包人青島市市南區(qū)建筑工務(wù)局是否欠付承包人山東城建公司，分包人巖松公司（違法轉(zhuǎn)包人）及孫永濤的工程款，與該案無關(guān)，更與實(shí)際施工人無關(guān)，其絕不影響以上被上訴人清償工程欠款的義務(wù)和共同承擔(dān)連帶責(zé)任。而一審法院卻又實(shí)際上適用了《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條規(guī)定，但僅保障了實(shí)際施工人的程序訴訟，實(shí)體權(quán)利并未保護(hù)。2、所有被上訴人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院把涉案工程承包人山東城建公司認(rèn)定為涉案工程“發(fā)包人”，并且適用了關(guān)于“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，”屬于適用法律錯誤。劉少標(biāo)與巖松公司實(shí)際有無合同關(guān)系，合同無效與否，發(fā)包人實(shí)際欠付工程款與否，劉少標(biāo)和孫永濤（金寶成公司）是否為建設(shè)工程合同的適格主體，依法都不應(yīng)當(dāng)成為發(fā)包人、承包人、（違法）轉(zhuǎn)包人，違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的阻卻事由。巖松公司法定代表人李博與劉少標(biāo)的通話錄音中，李博同意三方簽訂結(jié)算協(xié)議，但是因?qū)O永濤自2018年11月10日之后一直拒絕與劉少標(biāo)見面，不予確認(rèn)2018年工程量和拒絕結(jié)算2017年后續(xù)工程款項(xiàng)，導(dǎo)致出現(xiàn)這種結(jié)果的責(zé)任并不在劉少標(biāo)一方。一審法院要求劉少標(biāo)提供證據(jù)證明滿足結(jié)算條件是強(qiáng)人所難。因此，要求劉少標(biāo)提供證據(jù)證明滿足結(jié)算條件及由劉少標(biāo)提供發(fā)票均非對方支付工程欠款和承擔(dān)連帶責(zé)任的先決條件，更何況收款方提供發(fā)票只是劉少標(biāo)的后合同義務(wù)。一審法院把順序及因果關(guān)系顛倒。依照《中華人民共和國建筑法》第二十九條和第五十五條規(guī)定，并依照最高人民法院《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條之規(guī)定，所有被上訴人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（1）依照“舉輕以明重”的原則，既然《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款，都明確了發(fā)包人可以在出現(xiàn)違法分包和轉(zhuǎn)包情形時，對實(shí)際施工人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，而發(fā)包人在承包人及之后的轉(zhuǎn)包、違法分包行為中，是過錯最小，甚至可能是沒有過錯的一方，它都承擔(dān)一定的連帶責(zé)任，而真正實(shí)施違法轉(zhuǎn)包和違法分包行為的單位，何能“逍遙法外”？實(shí)際施工人維權(quán)之手都可伸及發(fā)包人，難道不能伸到中間的違法轉(zhuǎn)包人和違法分包人嗎？！（2）《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第一款規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人，違法分包人為被上訴人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。由于《建設(shè)工程司法解釋》系2004年頒布，當(dāng)時適用的《民事訴訟法》是1991年版本，且尚未推行“立案登記制”的司法改革，在此背景下，《建設(shè)工程司法解釋》指出人民法院應(yīng)當(dāng)受理并沒有直接合同關(guān)系的實(shí)際施工人與違法轉(zhuǎn)包人和違法分包人之間的糾紛，這不單單是一種程序訴權(quán)的保障，也是一種實(shí)體相關(guān)性的肯定和對實(shí)際施工人實(shí)體權(quán)利保障，同理，該案承包人山東城建公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上所述，該案被上訴人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。四、一審訴訟程序違法1、該案一審合議庭組成后，一審法院沒有按照民事訴訟法第一百二十八條“合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人”之規(guī)定執(zhí)行。該案一審程序共進(jìn)行了五次庭審，分別是2019年8月26日、同年10月22日、同年11月19日、同年11月29日、同年12月17日、2019年12月17日最后一次開庭組成了合議庭（兩位人民陪審團(tuán)只參加了最后一次庭審），開庭當(dāng)天才告知合議庭組成人員，從而導(dǎo)致劉少標(biāo)無法申請回避，等于變相剝奪了回避申請權(quán)。2、一審法院給案外人郝鳳橋所作筆錄并非一審判決所稱的2019年11月19日。如前所述，實(shí)際一審?fù)忂^程，該筆錄是在2019年12月17日最后一次開庭之后，一審法院才單方面讓孫永濤的代理人通知案外人郝鳳橋作了所謂筆錄，而劉少標(biāo)卻沒被通知到庭質(zhì)證。一審法院直接就把未經(jīng)劉少標(biāo)質(zhì)證的證據(jù)采納，把孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ轉(zhuǎn)賬給郝鳳橋配偶董文艷的50萬元抵消了涉案工程欠款。一審法院明顯偏袒被上訴人。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，事實(shí)認(rèn)定錯誤，適用法律錯誤，舉證責(zé)任分擔(dān)及程序嚴(yán)重違法，裁判有失公允，違背了社會的公平正義，依法應(yīng)予改判糾正。上訴人為維護(hù)自身合法權(quán)益，向青島市中級人民法院一起提起上訴，請求二審人民法院明察秋毫，依法維護(hù)上訴人合法權(quán)益，公正裁斷，對一審判決予以改判糾正。劉少標(biāo)補(bǔ)充上訴意見：一、涉案工程的工程量劉少標(biāo)與巖松公司、孫永濤口頭約定，由劉少標(biāo)包工包料承接青島市市南區(qū)江西路建筑立面提升工程，由巖松公司、孫永濤向劉少標(biāo)支付工程款。一審時，巖松公司、巖松市南公司、孫永濤也自認(rèn)尚欠劉少標(biāo)工程款，也愿意支付。（2019年8月26日14時質(zhì)證筆錄第三頁被2、被4的質(zhì)證意見，2019年11月19日開庭筆錄）。2017年至2018年，劉少標(biāo)按照約定對涉案工程施工。2018年2月，孫永濤對劉少標(biāo)2017年市南區(qū)江西路建筑立面提升工程（金門街道辦事處轄區(qū)）工程量進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算材料包括：江西路外墻涂料工程量、安裝雨水管工作量、江西路段樓頂紅瓦粉刷工作量、江西路段內(nèi)墻粉刷工作量、江西路段內(nèi)墻扶手、油漆工作量、江西路施工方式工作量、江西路人工修補(bǔ)工作量、江西路段清洗工作量、江西路段工作量匯總表、結(jié)算單。孫永濤僅在最后一頁結(jié)算單中簽字，結(jié)算單載明：1、外墻粉刷：1594254＊1.2＝1913104.8元；2、內(nèi)墻粉刷：155760＊1.2＝186912元；3、架子：84000＊1.2＝100800元；4、更換雨水管：120360元；5、樓頂紅瓦粉刷148187元；6、扶手油漆、踢腳線粉刷：65561元；7、施工方式簽證：31550元；8、人工和砂漿修補(bǔ)簽證113508元；9、清洗：61500元；合計(jì)2741482.8元。雖然孫永濤并未對每一項(xiàng)工作量清單簽字，但其最后合計(jì)總價與結(jié)算單中的總價款是吻合的，應(yīng)依法予以確認(rèn)。關(guān)于劉少標(biāo)江西路2018年工程量，孫永濤、巖松公司一直未予以確認(rèn)，并在一審時混淆2017年工程量、2018年工程量。2018年工程量包括：海洋大廈工作量323996元、齊海魚圣工作量60000元、雨水管涂料粉刷20762元、其它修補(bǔ)增項(xiàng)工作量35114元、幫公司維修樓頂紅瓦點(diǎn)工4900元。2017年和2018年工作量不存在重疊，系各自獨(dú)立的，劉少標(biāo)在一審時提交的孫永濤簽訂的結(jié)算單、工作群微信截圖、劉少標(biāo)和孫永濤通話錄音1／2／3／5證據(jù)，二審時提交的2018年工程現(xiàn)場施工照片皆可證實(shí)。二、關(guān)于孫永濤支付的工程款關(guān)于ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ于2018年8月3日轉(zhuǎn)賬給劉少標(biāo)465600元不全部是涉案工程款，其中291000元系涉案2017年工程的工程款，付款后，劉少標(biāo)向巖松公司、孫永濤出具30萬的收據(jù)，標(biāo)注為江西路標(biāo)段粉刷人工費(fèi)；剩余174600元系劉少標(biāo)給案外人鄧大軍寧夏路幫忙施工的費(fèi)用，劉少標(biāo)也在ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ付款后，向巖松公司、孫永濤出具了18萬元收據(jù)，標(biāo)注為鄧大軍寧夏路幫忙人工費(fèi)，收據(jù)的單號與前面30萬收據(jù)連號，劉少標(biāo)在一審時提交了2018年寧夏路幫忙工作量。申請法院責(zé)令孫永濤提交18萬收據(jù)。三、責(zé)任承擔(dān)巖松公司、巖松市南公司作為口頭合同的相對方，應(yīng)和孫永濤共同向劉少標(biāo)承擔(dān)支付工程款的法律責(zé)任，巖松市南公司也按照口頭合同約定向劉少標(biāo)支付了2017年涉案工程款94000元。一審法院未對山東城建公司、巖松公司、巖松市南公司、山東城建公司青島分公司、山東城建公司市南分公司均未對是否足額支付工程款進(jìn)行說明和舉證，一審法院也未進(jìn)行調(diào)查。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條、《山東高院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第六條，發(fā)包人應(yīng)對工程結(jié)算承擔(dān)舉證證明責(zé)任。在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此，請求貴院依法審查孫永濤的工程結(jié)算情況。 巖松公司、巖松市南公司答辯稱：劉少標(biāo)上訴請求沒有事實(shí)和法律約定，請求依法駁回，維持原判。 山東城建公司青島分公司、山東城建公司市南分公司答辯稱：請求駁回上訴維持原判。 金寶成公司、孫永濤、山東城建公司未做答辯。 劉少標(biāo)向一審法院提出訴訟請求：1、判令被上訴人支付劉少標(biāo)工程款244萬元；2、判令被上訴人支付劉少標(biāo)至實(shí)際支付工程欠款之日止利息損失19萬元；3、判令本案訴訟費(fèi)及保全費(fèi)由被上訴人承擔(dān)；4、判令該案被上訴人對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 一審法院查明事實(shí)：1、山東城建公司系市南區(qū)建筑立面提升工程（金門路街道轄區(qū)）項(xiàng)目的中標(biāo)單位。2018年山東城建公司與青島市市南區(qū)建筑工務(wù)局簽訂了關(guān)于該工程項(xiàng)目的《建設(shè)工程施工合同》，工程內(nèi)容包括：清洗建筑立面約63000平方米、修補(bǔ)約150000平方米、粉刷約260000平方米，樓梯間墻面粉刷約49000平方米，樓梯間欄桿油漆粉刷約2300平方米，增設(shè)空調(diào)格柵約9700個，落水管更換約12000米等建設(shè)內(nèi)容。本工程建筑垃圾為5140立方米（全部外運(yùn)）。合同總價款為36831078.18元。 2、2018年2月6日山東城建公司市南分公司（甲方）與巖松公司（乙方）簽訂了《建設(shè)工程外墻修繕專業(yè)分包合同》一份，工程名稱為市南區(qū)建筑立面提升工程（金門路街道轄區(qū)）項(xiàng)目，承包范圍包括建筑立面清洗、修補(bǔ)、粉刷、增設(shè)空調(diào)格柵、更換落水管、樓梯間墻面粉刷、欄桿油漆，建筑垃圾外運(yùn)等。合同價款為25528092.96元。 3、2018年2月6日巖松公司（甲方）與孫永濤（乙方）簽訂了《建設(shè)工程外墻修繕專業(yè)分包合同》，工程名稱為市南區(qū)建筑立面提升工程（金門路街道轄區(qū)）項(xiàng)目，承包范圍為建筑立面清洗、修補(bǔ)、粉刷、增設(shè)空調(diào)格柵、更換落水管、樓梯間墻面粉刷、欄桿油漆，建筑垃圾外運(yùn)等。合同價款為3899981.96元。 4、劉少標(biāo)通過孫永濤承包了涉案工程中的一部分。2018年2月14日劉少標(biāo)出具了《結(jié)算單》一份，內(nèi)容為：“1、外墻粉刷：1594254＊1.2＝1913104.8元；2、內(nèi)墻粉刷：155760＊1.2＝186912元；3、架子：84000＊1.2＝100800元；4、更換雨水管：120360元；5、樓頂紅瓦粉刷：148187元；6、扶手油漆、踢腳線粉刷：65561元；7、施工方式簽證：31550元；8、人工和砂漿修補(bǔ)簽證：113508元；9、清洗：61500元。合計(jì)2741482.8元?！睂O永濤在《結(jié)算單》中簽字且書寫了“以上工程量以確認(rèn)”。 5、在劉少標(biāo)與巖松公司法定代表人李博的通話錄音中，李博稱：“這個不要緊，沒事，你把工程量核好了，什么都核好了，你找我可以，開發(fā)票，你找我，我給你錢……你把真實(shí)的以后，咱兩個人，守著他。我把，我叫孫永濤和你，還有我，親自啊，守著他還有你，把所有的東西全部簽好了，你就，你弄完后，我不用通過他，我直接把錢給你。” 6、2018年8月3日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向劉少標(biāo)轉(zhuǎn)款465600元。2018年11月9日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向劉少標(biāo)轉(zhuǎn)款263570元。2018年11月21日劉少標(biāo)施工隊(duì)的成員代春華給孫永濤出具了10萬元的借條一份，孫永濤稱該款為其支付劉少標(biāo)的工程款，劉少標(biāo)對此不認(rèn)可。2019年2月2日劉少標(biāo)給孫永濤出具了94000元的收條一份，該款是通過巖松市南公司通過轉(zhuǎn)賬的方式支付給了劉少標(biāo)施工隊(duì)的成員周本成。2019年4月24日孫永濤通過微信轉(zhuǎn)賬的方式向劉少標(biāo)施工隊(duì)的成員代春華支付8000元。劉少標(biāo)不認(rèn)可該款為孫永濤支付的工程款，但其提交的證據(jù)中有該筆轉(zhuǎn)賬的微信截圖打印件。2019年11月18日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向劉少標(biāo)施工隊(duì)的成員代春華轉(zhuǎn)賬支付32000元。劉少標(biāo)不認(rèn)可該款為孫永濤支付的工程款，但其提交的證據(jù)中有該筆轉(zhuǎn)賬的截圖打印件。2019年11月19日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向案外人郝風(fēng)橋的配偶董文艷轉(zhuǎn)賬50萬元。后董文艷又將該款轉(zhuǎn)給劉少標(biāo)。劉少標(biāo)給郝風(fēng)橋出具了借條，在詢問筆錄中郝風(fēng)橋稱該款實(shí)際是代孫永濤支付的劉少標(biāo)的工程款，因?yàn)閾?dān)心其他施工組有意見，所以讓劉少標(biāo)打借條。 7、劉少標(biāo)提交了其單方出具的江西路建筑立面提升工程工作量清單、劉少標(biāo)與孫永濤的通話錄音、微信工作群截圖等證據(jù)證明其2018年工作量共計(jì)444772元，該款不包含在2741482.80元中。對方對劉少標(biāo)提交的上述證據(jù)均不認(rèn)可。 一審法院認(rèn)為：建筑施工企業(yè)須是依法成立并具有相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)法人，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)所簽訂的施工合同無效。該案中孫永濤及劉少標(biāo)均為個人，并無相關(guān)施工資質(zhì)，因此巖松公司與孫永濤所簽訂的《建設(shè)工程外墻修繕專業(yè)分包合同》及孫永濤與劉少標(biāo)口頭約定的施工合同均是無效的。劉少標(biāo)為《建設(shè)工程外墻修繕專業(yè)分包合同》中部分工程的實(shí)際施工人，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。孫永濤在《結(jié)算單》中簽字視為其認(rèn)可劉少標(biāo)施工的工程量及結(jié)算價格，故一審法院認(rèn)定孫永濤應(yīng)當(dāng)支付劉少標(biāo)的工程款為2741482.8元。2018年11月21日劉少標(biāo)施工隊(duì)的成員代春華給孫永濤出具的10萬元的借條屬于借款性質(zhì)，劉少標(biāo)也未授權(quán)，該款不宜認(rèn)定為孫永濤支付的工程款。2019年4月24日孫永濤通過微信轉(zhuǎn)賬的方式向劉少標(biāo)施工隊(duì)的成員代春華支付的8000元及2019年11月18日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向代春華轉(zhuǎn)賬支付的32000元，劉少標(biāo)提交的證據(jù)中有上述兩筆款項(xiàng)的轉(zhuǎn)賬憑證打印件，應(yīng)視為劉少標(biāo)認(rèn)可上述款項(xiàng)系孫永濤支付的工程款。2019年11月19日孫永濤配偶ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ通過其銀行賬戶向案外人郝風(fēng)橋的配偶董文艷轉(zhuǎn)賬50萬元，后董文艷又將該款轉(zhuǎn)給劉少標(biāo)。郝風(fēng)橋在詢問筆錄中稱該款實(shí)際是代孫永濤支付的劉少標(biāo)的工程款，對該款一審法院予以認(rèn)定。故孫永濤支付劉少標(biāo)的工程款的數(shù)額為1363170元（465600元＋263570元＋94000元＋8000＋32000＋500000元），孫永濤還應(yīng)支付劉少標(biāo)1378312.8元（2741482.8元-1363170元）。 對于劉少標(biāo)主張的另外444772元，因其提供的證據(jù)不足，一審法院不予支持。 巖松公司法定代表人李博在與劉少標(biāo)的通話錄音中雖然同意劉少標(biāo)可以找?guī)r松公司結(jié)算，但有限定條件，即三方簽署結(jié)算協(xié)議，且劉少標(biāo)提供發(fā)票。該案中，劉少標(biāo)未能提供證據(jù)證明其滿足上述結(jié)算條件，且劉少標(biāo)與巖松公司實(shí)際并無合同關(guān)系，其主張巖松公司及巖松市南公司承擔(dān)責(zé)任缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。 金寶成公司與劉少標(biāo)無合同關(guān)系，劉少標(biāo)要求其承擔(dān)責(zé)任于法無據(jù)，一審法院不予支持。 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為該案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。但該案中劉少標(biāo)及孫永濤均非建設(shè)工程施工合同的適格主體，故不適用上述司法解釋的規(guī)定。且劉少標(biāo)也未能提供證據(jù)證明發(fā)包人欠付工程款，劉少標(biāo)要求山東城建公司、山東城建公司青島分公司、山東城建公司市南分公司承擔(dān)責(zé)任缺乏相關(guān)事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。 對于劉少標(biāo)主張的利息，一審法院酌情支持由孫永濤支付劉少標(biāo)自提交竣工結(jié)算文件之日2018年2月14日至孫永濤實(shí)際工程欠款之日的利息，以1378312.8元為基數(shù)，按同期中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條，第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十六條之規(guī)定，判決如下：一、孫永濤于判決生效之日十日內(nèi)支付劉少標(biāo)工程款1378312.8元；二、孫永濤于判決生效之日十日內(nèi)支付劉少標(biāo)上述款項(xiàng)的利息，自2018年2月14日至孫永濤實(shí)際付清之日止，按同期中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算；三、駁回劉少標(biāo)對青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司、青島巖松裝飾工程有限公司、青島金寶成防腐保溫工程有限公司、山東省城建工程集團(tuán)公司、山東省城建工程集團(tuán)公司青島分公司、山東省城建工程集團(tuán)公司青島市南分公司的訴訟請求；四、駁回劉少標(biāo)的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)27840元，由劉少標(biāo)負(fù)擔(dān)13250元，孫永濤負(fù)擔(dān)14590元；保全費(fèi)5000元，由孫永濤負(fù)擔(dān)。 經(jīng)本院審理查明，一審法院2019年8月26日證據(jù)交換時，巖松公司及孫永濤答辯稱：“巖松公司、孫永濤與原告口頭約定由原告實(shí)際施工涉案工程，具體單價和工程量以孫永濤簽字確認(rèn)的結(jié)算單上顯示的數(shù)額為準(zhǔn)，共計(jì)2741482.8元。該價格為包工包料（含發(fā)票價格）。在施工過程中，被告已陸續(xù)支付工程款997570元，在扣除5%的質(zhì)保金137074元，現(xiàn)巖松公司、孫永濤尚欠原告工程款1606838.8元。巖松公司、孫永濤愿意支付該款項(xiàng)，但原告應(yīng)先將被告已支付的99萬余元工程款發(fā)票付給被告，被告即立即支付其他剩余工程款?！币粚彿ㄔ?019年11月19日庭審時，巖松公司、巖松市南公司答辯稱：“涉案工程確實(shí)由原告進(jìn)行了施工，但是其主張的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其施工量。如果經(jīng)雙方確認(rèn)施工量，我方也同意向其支付施工欠款。” 一審時青島金寶成防腐保溫工程有限公司提交了新韓銀行網(wǎng)上銀行電子回單一份，證明2019年4月24日孫永濤通過其妻子ＹＵＮＲＹＥＯＮＡ的賬戶支付代春華工程款32000元。代春華系劉少標(biāo)施工隊(duì)的施工隊(duì)長，是包工頭之一，該32000元是涉案工程的一部分。提交微信付款記錄一份，證明2019年4月24日孫永濤的會計(jì)李潔支付代春華工程款8000元，該8000元是涉案工程的一部分工程款。劉少標(biāo)認(rèn)為此款非孫永濤向其支付的涉案工程款，劉少標(biāo)認(rèn)可代春華系跟著劉少標(biāo)施工的，工程款應(yīng)由劉少標(biāo)進(jìn)行結(jié)算，劉少標(biāo)沒有授權(quán)代春華與孫永濤等結(jié)算。 二審查明的其他案件事實(shí)與一審一致。 二審期間，劉少標(biāo)提交證據(jù)一，2018年施工現(xiàn)場照片59張。證據(jù)二，和巖松公司資料員王穎的微信聊天記錄。兩證據(jù)證明劉少標(biāo)在2018年對涉案工程進(jìn)行施工，對在一審時提交的2018年的工作量進(jìn)行佐證。證據(jù)三，18萬元收據(jù)復(fù)印件一份，證明被上訴人巖松公司和孫永濤在2018年8月3日向其支付的465600元，包括上訴人對案外人鄧大軍寧夏路幫忙的施工費(fèi)用188209元，實(shí)際支付了174600元。劉少標(biāo)向巖松公司和孫永濤出具了18萬元的收據(jù)。巖松公司、巖松市南分公司質(zhì)證稱，對證據(jù)一，對真實(shí)性無法確認(rèn)，不予認(rèn)可。證據(jù)二，巖松公司沒有王穎這個人。證據(jù)三，系復(fù)印件，對真實(shí)性不予認(rèn)可，對上述三份證據(jù)的證明事項(xiàng)均不認(rèn)可。城建青島分公司、城建市南分公司質(zhì)證稱，與我方無關(guān)，無法確認(rèn)上述證據(jù)是否屬實(shí)

一、維持山東省青島市市南區(qū)人民法院（2019）魯0202民初5354號民事判決第一、二項(xiàng)； 二、撤銷山東省青島市市南區(qū)人民法院（2019）魯0202民初5354號民事判決第三、四項(xiàng)； 三、青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司、青島巖松裝飾工程有限公司對孫永濤應(yīng)向劉少標(biāo)支付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任； 四、駁回劉少標(biāo)的其他訴訟請求。 一審案件受理費(fèi)27840元，由劉少標(biāo)負(fù)擔(dān)13250元，孫永濤、青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司、青島巖松裝飾工程有限公司共同負(fù)擔(dān)14590元；保全費(fèi)5000元，由孫永濤負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)27840元，由劉少標(biāo)負(fù)擔(dān)13250元，由孫永濤、青島巖松裝飾工程有限公司市南分公司、青島巖松裝飾工程有限公司負(fù)擔(dān)14590元。 本判決為終審判決

審判長徐明 審判員李曉波 審判員王昌民 二〇二〇年九月二十日 法官助理欒才玉 書記員王繁

2020-11-26