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上訴人楊先鋒因與被上訴人廣州市廣園路建設(shè)公司（下稱建設(shè)公司）勞動爭議一案，不服廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2019）粵0104民初29193號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

楊先鋒上訴請求：撤銷一審判決，改判支持其一審訴訟請求，本案訴訟費用由建設(shè)公司承擔(dān)。事實和理由：（一）軍隊退伍、復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡，視同社保繳費年限計算，以及軍齡作為軍人就業(yè)工作單位的連續(xù)工齡，是對軍人保家衛(wèi)國的肯定和軍人在服役期不能繳納社保以及服役期滿沒有經(jīng)濟(jì)補償?shù)难a救。據(jù)廣東省勞動和社會保障廳粵勞社函（2002）250號函復(fù)：根據(jù)國家現(xiàn)行規(guī)定，轉(zhuǎn)業(yè)、退伍軍人被安置、分配或招收到企業(yè)工作的，其軍齡應(yīng)計算為本企業(yè)的連續(xù)工齡。據(jù)此，企業(yè)因經(jīng)營生產(chǎn)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，對首次領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)補償金的轉(zhuǎn)業(yè)、退伍軍人，企業(yè)在與之解除勞動關(guān)系時，應(yīng)按規(guī)定將其軍齡計算為本企業(yè)工齡，依法給予經(jīng)濟(jì)補償。根據(jù)上述規(guī)定，除了轉(zhuǎn)業(yè)、退伍軍人被安置、分配，企業(yè)招收轉(zhuǎn)業(yè)、退伍軍人也應(yīng)當(dāng)將軍齡計算為本企業(yè)工齡。（二）我方服役12年，沒有技術(shù)專長，轉(zhuǎn)業(yè)被安置至桃源縣農(nóng)業(yè)局，桃源縣農(nóng)業(yè)局雖然接收了檔案，但因財政收入緊張，從未通知我方上班，我方在無經(jīng)濟(jì)來源的情況下被迫選擇外出務(wù)工，桃源縣農(nóng)業(yè)局響應(yīng)當(dāng)?shù)卣咭喙膭詈屯馕曳阶灾\生活出路，故我方自謀生活出路并非不服從安置也并非個人意愿。而且安置單位從未給我方提供勞動條件，我方入職建設(shè)公司前一直在家鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)。 建設(shè)公司答辯稱，同意一審判決。 楊先鋒向一審法院起訴請求：1.要求建設(shè)公司將軍齡12年5個月計入經(jīng)濟(jì)補償年限，并支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金115763.5元（計算公式：9261.08／月×12.5個月）；2.本案訴訟費由建設(shè)公司承擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實，楊先鋒于1992年12月1日應(yīng)征入伍，2000年被授予三級士官軍銜，于2005年4月1日退出現(xiàn)役轉(zhuǎn)業(yè)。楊先鋒于2006年4月9日以社會招聘方式入職建設(shè)公司，任廣園路快速路收費所收費站副站長。2018年5月30日，經(jīng)建設(shè)公司提出，楊先鋒與建設(shè)公司協(xié)商一致解除勞動合同。雙方簽訂《協(xié)商解除勞動關(guān)系協(xié)議書》，約定建設(shè)公司向楊先鋒支付經(jīng)濟(jì)補償金115763.5元、獎勵和資助等款項59863.94元。上述款項已履行完畢。楊先鋒離職前12個月平均月工資9261.08元。2019年2月28日，建設(shè)公司向楊先鋒發(fā)出《廣州市建設(shè)公司關(guān)于楊先鋒軍齡不予以計入解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補償年限的函》，不同意將楊先鋒的軍齡計入解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補償年限。楊先鋒對建設(shè)公司上述意見有異議，向廣州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求建設(shè)公司將軍齡12年5個月計入經(jīng)濟(jì)補償年限，并支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補償金差額115763.5元。仲裁委經(jīng)審理于2019年7月4日作穗勞人仲案［2019］3435號《仲裁裁決書》，裁決駁回楊先鋒的仲裁請求。楊先鋒不服訴至一審法院。 楊先鋒主張其屬于國家安置對象，但退役時未被告知安置結(jié)果，也沒有接到安置單位的上班通知，故退役后回鄉(xiāng)以參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的方式待崗，直至入職建設(shè)公司后才知道其被安置到桃源縣農(nóng)業(yè)局工作，但其從未到該單位上班，故其軍齡應(yīng)計入建設(shè)公司的連續(xù)工齡。楊先鋒對此提交桃源縣熱市鎮(zhèn)鳳鳴村民委員會分別于2018年6月22日及2018年7月4日出具的《證明》，內(nèi)容為證明楊先鋒2005年4月退役回鄉(xiāng)，退役后至2006年4月期間在家參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。建設(shè)公司對該證據(jù)真實性予以確認(rèn)，但認(rèn)為不能證明楊先鋒的就業(yè)情況。建設(shè)公司主張楊先鋒退役后屬于轉(zhuǎn)業(yè)安置對象，并被安置到桃源縣農(nóng)業(yè)局工作，楊先鋒通過社會招聘入職，屬于不服從國家分配的自謀生活出路者，現(xiàn)沒有證據(jù)證明其退役后回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)，故軍齡應(yīng)計算為一般工齡。建設(shè)公司對其主張?zhí)峤弧盾婟g補償訴求人員個人信息采集筆錄》及建設(shè)公司戶口本復(fù)印件予以證明。其中《軍齡補償訴求人員個人信息采集筆錄》記載，楊先鋒在回答建設(shè)公司工作人員關(guān)于退役相關(guān)情況詢問時，回答稱退出現(xiàn)役方式是退伍，退出現(xiàn)役后于2005年4月在桃源縣民政局辦理相關(guān)手續(xù)，其本人退伍后未參加其他工作，首次就業(yè)單位是建設(shè)公司；楊先鋒戶口本于2005年10月18日簽發(fā)，戶別為非農(nóng)業(yè)家庭戶口，記載楊先鋒服務(wù)處所為“縣農(nóng)業(yè)局”。 經(jīng)一審法院向湖南省桃源縣農(nóng)業(yè)農(nóng)村局核實，楊先鋒2005年10月18日由原桃源縣勞動和社會保障局（現(xiàn)桃源縣人力資源和社會保障局）安置到桃源縣農(nóng)業(yè)局工作，部門審批意見為勞動合同制工人。楊先鋒對此認(rèn)為其被安置到桃源縣農(nóng)業(yè)局工作，但該局只是形式上接收楊先鋒檔案，楊先鋒在2006年4月前未收到該局的上崗?fù)ㄖ?，非因其本人原因未到該局上班，故雙方未實際建立勞動關(guān)系，其于2005年11月23日與桃源縣勞動就業(yè)服務(wù)管理處簽訂《跟蹤管理服務(wù)協(xié)議書》后到廣州務(wù)工。楊先鋒對其主張?zhí)峤弧陡櫣芾矸?wù)協(xié)議書》，系其與桃源縣勞動就業(yè)服務(wù)管理處于2005年11月23日簽訂，約定楊先鋒與該管理處建立跟蹤管理服務(wù)關(guān)系。 一審法院認(rèn)為，根據(jù)《廣州市人力資源和社會保障局關(guān)于軍齡計算為解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補償工作年限問題的復(fù)函》規(guī)定，轉(zhuǎn)業(yè)軍人由國家分配到企業(yè)、事業(yè)或國家機關(guān)工作的，其軍齡應(yīng)與參加企業(yè)、事業(yè)或國家機關(guān)工作后的工作時間合并計算連續(xù)工齡和一般工齡，參加企業(yè)、事業(yè)或國家機關(guān)工作之后，因工作調(diào)動或自動離職時，其工齡計算方法與一般職工同，其中不服從國家分配的自謀生活出路者，其連續(xù)工齡自重新參加工作之日算起，其軍齡只能計算為一般工齡。本案中，楊先鋒轉(zhuǎn)業(yè)安置到桃源縣農(nóng)業(yè)局工作，該局審批同意接收楊先鋒為合同制工人，楊先鋒未到轉(zhuǎn)業(yè)安置單位報到并建立勞動關(guān)系，而是外出務(wù)工，屬于不服從國家分配的自謀生活出路者，故楊先鋒連續(xù)工齡自重新參加工作之日，即楊先鋒2006年4月9日入職建設(shè)公司時算起，其軍齡只能計算為一般工齡。故楊先鋒要求建設(shè)公司按軍齡計入計算解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償?shù)倪B續(xù)工齡缺乏依據(jù)，一審法院不予采納。綜上所述，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，于2020年4月10日判決：駁回楊先鋒的全部訴訟請求。一審案件受理費10元，由楊先鋒負(fù)擔(dān)。 本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。楊先鋒二審補充提交了證據(jù)1.村委會2020年6月9日的證明（有原件），擬證實楊先鋒退役后，一直在家鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)；證據(jù)2.關(guān)于對楊先鋒同志網(wǎng)上信訪訴求事項的答復(fù)意見書（附：個人訴求），擬證實楊先鋒非本人原因未到桃源縣農(nóng)業(yè)局上班，并非不服從安置的自謀出路者，以及因當(dāng)時財政緊張，桃源縣農(nóng)業(yè)局沒有讓楊先鋒上班，楊先鋒被迫與桃源縣農(nóng)業(yè)局簽訂《自主創(chuàng)業(yè)協(xié)議》；證據(jù)3.微信截圖，擬證實桃源縣農(nóng)業(yè)局通過工作人員微信將《關(guān)于對楊先鋒同志網(wǎng)上信訪訴求事項的答復(fù)意見書》發(fā)送給楊先鋒；證據(jù)4.關(guān)于軍齡是否計算為解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補償工作年限的復(fù)函（僅作為法律依據(jù)）。其中證據(jù)2-證據(jù)3原件在手機，紙質(zhì)版在農(nóng)業(yè)局。建設(shè)公司質(zhì)證稱，證據(jù)1的出具時間是2020年6月，與楊先鋒的戶口信息不能相互印證。楊先鋒的戶籍已于2005年10月18日轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)家庭戶口，服務(wù)單位是縣農(nóng)業(yè)局。該證明稱楊先鋒一直在家務(wù)農(nóng)的真實性存疑?！蛾P(guān)于對楊先鋒同志網(wǎng)上信訪訴求事項的答復(fù)意見書》顯示楊先鋒在退伍回鄉(xiāng)后就轉(zhuǎn)業(yè)，并與縣農(nóng)業(yè)局簽訂了聘用合同，直到2019年12月27日才解除聘用關(guān)系。上述時間段與楊先鋒在我司工作的時間完全重合，而楊先鋒從我司離職后，仍與桃源縣農(nóng)業(yè)農(nóng)村局存在聘用關(guān)系，故楊先鋒要求將軍齡計入經(jīng)濟(jì)補償年限的訴求不合理，也沒有法律依據(jù)。對證據(jù)2-3的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)。 另查明，桃源縣農(nóng)業(yè)農(nóng)村局2020年2月18日作出《關(guān)于對楊先鋒同志網(wǎng)上信訪訴求事項的答復(fù)意見書》，答復(fù)如下：2000年初，原桃源縣農(nóng)業(yè)局基于單位實際情況，并根據(jù)當(dāng)時政策出臺了一系列的優(yōu)惠政策，即：讓廣大干部職工不受地域、規(guī)模及形式的限制，自主選擇創(chuàng)業(yè)。2009年2月8日桃源縣委、縣政府下發(fā)了《關(guān)于鼓勵全民創(chuàng)業(yè)，促進(jìn)縣域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意見》文件，把全民創(chuàng)業(yè)工作列入績效考核內(nèi)容，原桃源縣農(nóng)業(yè)局已將該文件精神及時告知了自主創(chuàng)業(yè)人員。2012年12月26日原桃源縣農(nóng)業(yè)局召開了自主創(chuàng)業(yè)人員座談會，會議傳達(dá)了“尊重自主創(chuàng)業(yè)，希望回歸單位”的精神。2014年，桃源縣委組織部下發(fā)了桃組通（2014）16號、17號文件，即：要求各單位對自主創(chuàng)業(yè)、停薪留職人員進(jìn)行清理整改，并通知在規(guī)定時間內(nèi)回單位上班，原桃源縣農(nóng)業(yè)局同樣已將該文件精神及時告知于您，并要求您盡快回單位上班。直到2019年11月時，鑒于您仍未回單位上班，在多次溝通無果的情況下，桃源縣農(nóng)業(yè)農(nóng)村局遂于2019年11月25日采取登報方式，以督促您回單位上班。2019年12月27日您自愿選擇了與桃源縣農(nóng)業(yè)農(nóng)村局解除了事業(yè)單位的聘用合同關(guān)系。1、自2006年起至2019年期間，您是自主擇業(yè)，原桃源縣農(nóng)業(yè)局分不同時期和階段，已經(jīng)按相關(guān)政策為單位自主創(chuàng)業(yè)人員計發(fā)了相關(guān)待遇，故您所反映的第1項、第2項訴請不是事實?！?本院對一審查明的事實予以確認(rèn)

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費各10元，由楊先鋒負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決

審判長陳瑞暉 審判員劉慶國 審判員徐艷 二〇二〇年七月十四日 書記員陳澤如

2020-07-31