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上訴人邱遠(yuǎn)江因與被上訴人鄺遠(yuǎn)桃、原審被告杭州永翔建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱永翔集團(tuán)）、原審被告重慶天諾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天諾公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服重慶市銅梁區(qū)人民法院（2018）渝0151民再2號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

邱遠(yuǎn)江上訴請(qǐng)求：1、撤銷重慶市銅梁區(qū)人民法院（2018）渝0151民再2號(hào)民事判決，維持重慶市銅梁區(qū)人民法院（2014）銅法民初字第01657號(hào)民事判決；2、本案原審受理費(fèi)、二審受理費(fèi)、公告費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。主要事實(shí)和理由：1、新的證據(jù)不足以推翻重慶市銅梁區(qū)人民法院（2014）銅法民初字第01657號(hào)民事判決，該判決認(rèn)定邱遠(yuǎn)江完成了“天諾四季花城”第一期、第二期1、2號(hào)車庫全部裝飾工程是正確的。這里的“第二期1、2號(hào)車庫”實(shí)際上均屬一期范圍，只是標(biāo)注錯(cuò)誤，但是這不影響上訴人邱遠(yuǎn)江已經(jīng)裝飾完成三個(gè)車庫的客觀事實(shí)。原審審理過程中，委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)于邱遠(yuǎn)江已經(jīng)完成部分的車庫涂料工程進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)測(cè)繪，鑒定結(jié)果是正確的，可以認(rèn)定邱遠(yuǎn)江實(shí)際施工完成的工程量。2、證人茍某在公安機(jī)關(guān)的陳述“只做了一期和二期1號(hào)車庫，二期2號(hào)車庫根本沒有做”的事實(shí)與其在法庭出庭作證和向重慶市江津區(qū)人民法院提起訴訟的事實(shí)存在出入，應(yīng)當(dāng)以本案書證為準(zhǔn)。3、本案系建設(shè)施工合同糾紛，鄺遠(yuǎn)桃將本案涉案工程違法轉(zhuǎn)包給邱遠(yuǎn)江實(shí)際施工是客觀事實(shí)。案涉《協(xié)議書》并無合伙承包經(jīng)營(yíng)、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、盈利共享的合伙法律關(guān)系，原審認(rèn)定本案不屬于建設(shè)施工合同糾紛，但雙方簽訂的《協(xié)議書》屬于什么性質(zhì)合同未進(jìn)行評(píng)判，如是合伙協(xié)議，也未釋明，審理程序違法。 鄺遠(yuǎn)桃辯稱，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。事實(shí)和理由：1、邱遠(yuǎn)江并未完成案涉三個(gè)車庫。鑒定報(bào)告不能作為認(rèn)定事實(shí)依據(jù)，該報(bào)告是來源于邱遠(yuǎn)江的指認(rèn)，與一審再審中查明的事實(shí)不符。茍某的證詞已經(jīng)證明涉及到一期大車庫和一個(gè)2000平小車庫，另外車庫根本未施工。2、關(guān)于本案法律關(guān)系問題，根據(jù)雙方簽訂的《協(xié)議書》，能夠認(rèn)定本案是合伙關(guān)系，并非建設(shè)施工法律關(guān)系。邱遠(yuǎn)江在公安機(jī)關(guān)詢問時(shí)已確認(rèn)其與被上訴人為合伙關(guān)系，而且邱遠(yuǎn)江的證人茍某多次作證，也證明雙方為合伙關(guān)系。故邱遠(yuǎn)江基于施工法律關(guān)系要求鄺遠(yuǎn)桃給付款項(xiàng)與事實(shí)不符，應(yīng)該予以駁回。 邱遠(yuǎn)江向一審法院起訴請(qǐng)求：1、鄺遠(yuǎn)桃、永翔集團(tuán)連帶支付原告勞務(wù)費(fèi)（含材料費(fèi)）50萬元（以司法鑒定為準(zhǔn)），并從2012年4月起以此款金額為基數(shù)按同期同類銀行貸款利率計(jì)付至全部款項(xiàng)付清時(shí)止；2、天諾公司在拖欠工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任；3、訴訟費(fèi)及其他費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。 一審法院原審審理查明，天諾公司系重慶銅梁四季花城第一期、第二期工程的建設(shè)開發(fā)單位，永翔集團(tuán)系該項(xiàng)目的施工單位。永翔集團(tuán)將部分工程承包給傅杰后，傅杰將所承建的工程中的車庫裝飾工程發(fā)包給鄺遠(yuǎn)桃。2012年1月，鄺遠(yuǎn)桃（甲方）與邱遠(yuǎn)江（乙方）簽訂《協(xié)議書》約定：1、四季花城第一期車庫每平方米14元由乙方完工墊資；2、二期一、二車庫每平方米14元，由甲乙雙方墊資．．．．．．4、在天諾四季花城財(cái)務(wù)部付款同時(shí)，甲乙雙方必須同時(shí)在場(chǎng)，款項(xiàng)到之時(shí)，甲乙雙方平分款項(xiàng)，直到乙方一期總額的80%為止，其余部分交房半年付15%，剩余部分一年內(nèi)付清；5、款項(xiàng)下來時(shí)，如甲方自行財(cái)務(wù)部取款，屬違約，違約按取款的3%日計(jì)算．．．．．．8、工程完工后甲乙雙方必須共同在項(xiàng)目部的計(jì)算方量標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)進(jìn)行決算平分；10、如有違約，按日總款的3%計(jì)算。2012年4月，邱遠(yuǎn)江將天諾四季花城第一期、第二期1、2號(hào)車庫全部裝飾完畢交付天諾公司使用，邱遠(yuǎn)江實(shí)際收到鄺遠(yuǎn)桃支付的勞務(wù)費(fèi)60000元，但鄺遠(yuǎn)桃至今未與邱遠(yuǎn)江結(jié)算。經(jīng)邱遠(yuǎn)江催收，鄺遠(yuǎn)桃以沒有收到工程款為由拒絕支付。邱遠(yuǎn)江提起訴訟。審理中，邱遠(yuǎn)江申請(qǐng)對(duì)本案涉及的工程量進(jìn)行鑒定，2015年10月8日，重慶龍?jiān)唇ㄔO(shè)工程造價(jià)有限公司出具報(bào)告書，得出如下意見：天諾四季花城第一期車庫和二期1號(hào)、2號(hào)車庫的裝飾（涂料）面積為32239.51平方米。結(jié)合雙方約定單價(jià)每平方米14元，邱遠(yuǎn)江實(shí)際工程款總額為451353.14元，扣除已支付的60000元，尚有391353.14元未結(jié)工程款。邱遠(yuǎn)江用去鑒定費(fèi)5000元。審理中，邱遠(yuǎn)江明確基于無效合同進(jìn)行訴訟，訴訟請(qǐng)求基于無效合同而提起。 一審法院原審認(rèn)為，邱遠(yuǎn)江系自然人，既不是公司員工，也不具備建筑施工資質(zhì)，雙方簽訂的《協(xié)議書》違反了《中華人民共和國合同法》第五十二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，應(yīng)為無效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案中，案涉工程已驗(yàn)收合格交付使用，邱遠(yuǎn)江要求參照協(xié)議約定支付工程款，本院予以支持。根據(jù)重慶龍?jiān)唇ㄔO(shè)工程造價(jià)有限公司對(duì)案涉工程的工程量進(jìn)行鑒定，建筑面積為32239.51平方米。根據(jù)協(xié)議約定的單價(jià)14元／平方米，邱遠(yuǎn)江應(yīng)當(dāng)獲得的工程款總價(jià)款為451353.14元。鄺遠(yuǎn)桃因本院公告?zhèn)鲉酒跐M未到庭參加訴訟，視為放棄陳述抗辯權(quán)，本院采信鄺遠(yuǎn)桃已支付工程款60000元、案涉工程于2012年4月10日交付的陳述，據(jù)此，鄺遠(yuǎn)桃尚欠邱遠(yuǎn)江工程款391353.14元未予支付，邱遠(yuǎn)江要求鄺遠(yuǎn)桃支付，本院予以支持。關(guān)于利息問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條規(guī)定，邱遠(yuǎn)江要求從2012年4月10日工程完工之日起，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算利息的訴訟請(qǐng)求，該院予以支持。關(guān)于邱遠(yuǎn)江要求天諾公司、永翔集團(tuán)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款、《2011年全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法辦［2011］442號(hào)）第二十八條的規(guī)定，邱遠(yuǎn)江作為涉案工程的實(shí)際施工人與永翔集團(tuán)不具有合同關(guān)系，其要求永翔集團(tuán)連帶支付工程款的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。根據(jù)前述法律規(guī)定，天諾公司作為涉案工程的發(fā)包人，只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，但邱遠(yuǎn)江應(yīng)當(dāng)對(duì)天諾公司和永翔集團(tuán)之間已經(jīng)結(jié)算及合同實(shí)際履行的情況、是否有未支付的工程款承擔(dān)舉證責(zé)任，但邱遠(yuǎn)江沒有舉示這方面的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。故，對(duì)邱遠(yuǎn)江要求天諾公司連帶支付工程款的訴訟請(qǐng)求，該院不予支持。 原審依照《中華人民共和國合同法》第八條、第五十二條第（五）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決：一、被告鄺遠(yuǎn)桃在本判決生效后十日內(nèi)支付原告邱遠(yuǎn)江工程款391353元，并支付該款從2012年4月10日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算的利息至工程款付清之日止；二、駁回原告邱遠(yuǎn)江的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)7170元，公告費(fèi)600元，鑒定費(fèi)5000元，由被告鄺遠(yuǎn)桃負(fù)擔(dān)。 鄺遠(yuǎn)桃不服該判決向檢察機(jī)關(guān)申訴。重慶市人民檢察院第一分院于2018年9月29日作出渝檢一分院民監(jiān)［2018］214號(hào)民事抗訴書，向本院提出抗訴。本院于2018年10月15日作出（2018）渝01民抗25號(hào)民事裁定，指令重慶市銅梁區(qū)人民法院再審本案。 重慶市人民檢察院第一分院抗訴意見認(rèn)為，一、有新的證據(jù)，足以推翻重慶市銅梁區(qū)人民法院（2014）銅法民初字第01657號(hào)民事判決。該判決在鄺遠(yuǎn)桃缺席的情況下，認(rèn)定邱遠(yuǎn)江完成了“天諾四季花城”第一期、第二期1、2號(hào)車庫全部裝飾工程的主要證據(jù)是證人茍某、黃某的證言。經(jīng)本院調(diào)查核實(shí)，邱遠(yuǎn)江未做第二期1、2號(hào)車庫工程。證人茍某陳述邱遠(yuǎn)江未做第二期1、2號(hào)車庫工程及邱遠(yuǎn)江為贏得本案訴訟指使其出庭作偽證；黃某陳述邱遠(yuǎn)江為達(dá)到訴訟目的，指使其出庭作偽證；黃某及其丈夫茍德勇均陳述黃某未去過銅梁，不知道四季花城，也未在四季花城打過工，在法庭上所說是邱遠(yuǎn)江所教，是假的?？梢?，邱遠(yuǎn)江的自述及兩位出庭證人在接受檢察機(jī)關(guān)調(diào)查的陳述均指向一個(gè)事實(shí)，邱遠(yuǎn)江未完成“天諾四季花城”第一期、第二期1、2號(hào)車庫全部裝飾工程量，邱遠(yuǎn)江為達(dá)到讓鄺遠(yuǎn)桃多付工程款的非法目的，利用合法訴訟程序，與茍某、黃某惡意串通，指使茍某、黃某作偽證，致使人民法院基于捏造的事實(shí)作出生效判決，妨害司法秩序，涉嫌虛假訴訟。二、重慶市銅梁區(qū)人民法院在審理本案時(shí)，在無充分證據(jù)認(rèn)定鄺遠(yuǎn)桃下落不明的情況下，對(duì)鄺遠(yuǎn)桃進(jìn)行公告送達(dá)，剝奪了鄺遠(yuǎn)桃的辯論權(quán)。邱遠(yuǎn)江起訴時(shí)提供的鄺遠(yuǎn)桃地址為重慶市江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村街上，該地址并非鄺遠(yuǎn)桃的戶籍所在地、經(jīng)常居住地。重慶市江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村村民委員會(huì)出具的證明不能作為認(rèn)定鄺遠(yuǎn)桃下落不明的證據(jù)。銅梁法院未核實(shí)鄺遠(yuǎn)桃送達(dá)地址的有效性，未對(duì)鄺遠(yuǎn)桃采取電話通知、郵寄送達(dá)、直接送達(dá)、留置送達(dá)以及其他送達(dá)方式，直接根據(jù)江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村村民委員會(huì)出具的證明認(rèn)定鄺遠(yuǎn)桃下落不明，采取公告送達(dá)方式，且未在案卷中記明原因和經(jīng)過，違反人民法院公告送達(dá)的相關(guān)規(guī)定，剝奪了鄺遠(yuǎn)桃的辯論權(quán)并影響案件的正確判決。 申訴人鄺遠(yuǎn)桃稱，原審送達(dá)程序缺失，公告送達(dá)程序嚴(yán)重違法，導(dǎo)致其被錯(cuò)誤缺席判決；原判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，原判決認(rèn)定協(xié)議是建設(shè)工程合同糾紛定性錯(cuò)誤，協(xié)議性質(zhì)是合伙，但邱遠(yuǎn)江在一期未完成前已退出，應(yīng)就雙方合伙部分進(jìn)行清算處理，邱遠(yuǎn)江以分包為由提出的訴訟請(qǐng)求沒有事實(shí)及法律依據(jù)。再審請(qǐng)求撤銷（2014）銅法民初字第01657號(hào)民事判決，判決駁回被申訴人原審訴訟請(qǐng)求，由被申訴人承擔(dān)一審、再審訴訟費(fèi)。針對(duì)其再審請(qǐng)求，鄺遠(yuǎn)桃向法庭提供了其向邱遠(yuǎn)江支付了10萬元款項(xiàng)的收條、銀行憑證，身份證復(fù)印件等證據(jù)材料予以證明；對(duì)抗訴機(jī)關(guān)舉示的自身陳述無異議，對(duì)邱遠(yuǎn)江的供述認(rèn)為與事實(shí)不符，對(duì)其余證言證言認(rèn)為基本屬實(shí)，未提出異議。 被申訴人邱遠(yuǎn)江答辯意見是，協(xié)議性質(zhì)是分包合同，不是合伙關(guān)系，雙方在簽訂協(xié)議時(shí)一期的3個(gè)車庫已由邱遠(yuǎn)江墊資完工，原審起訴時(shí)邱遠(yuǎn)江將一、二期混淆，抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)定正確，但不影響本案結(jié)果。委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定時(shí)，表述為一、二期是錯(cuò)誤的，但不影響鑒定結(jié)果。原審判決工程款扣除已支付部分，結(jié)果正確。原審法院及代理人均通知了鄺遠(yuǎn)桃開庭，鄺遠(yuǎn)桃均以在外面不能到庭，法院在此情況下，向鄺的戶籍地了解情況進(jìn)行送達(dá)沒有問題。原審查明的基本事實(shí)正確，要求維持原判決。針對(duì)其答辯意見，邱遠(yuǎn)江再審中申請(qǐng)證人任某出庭作證。證人任某出庭證實(shí)，他認(rèn)識(shí)邱遠(yuǎn)江，他們做的車庫當(dāng)時(shí)是和茍（茍某）合伙做的，他做了約10000平方，是大車庫分的兩邊，漆噴完了，交驗(yàn)收。后面他們做沒有做我不清楚。他做了一個(gè)月，有六個(gè)工人，有些名字記不到了，記得桂兵也做了工程的，人工是桂兵的人做的。說好4.5元，噴漆0.5元一平方。他把漆噴完就離開工地了，他與茍、桂兵算過方量大概一萬方，桂兵做了半截，其他的他沒參與，大車庫分兩半截，沒得小車庫。對(duì)抗訴機(jī)關(guān)舉示的證據(jù)，認(rèn)為鄺遠(yuǎn)桃沒有如實(shí)陳述；對(duì)其余證人的證言，認(rèn)為證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，證人證言前后矛盾，與鄺遠(yuǎn)桃存在利害關(guān)系，是做后期工程的工人，并未參與一期施工，與本案無關(guān)聯(lián)；抗訴機(jī)關(guān)說一期是3個(gè)車庫1個(gè)大車庫、2個(gè)小車庫；茍某的陳述部分不實(shí)，承認(rèn)一期是邱遠(yuǎn)江做工資是邱遠(yuǎn)江付，承認(rèn)2個(gè)小車庫也是邱遠(yuǎn)江做，具體方量與面積說的不正確，關(guān)于工錢雙方已解決，證明茍某是施工人之一；魏（桂）的證言認(rèn)可參與了大小車庫，面積9000多平方米正確，工程款4萬多元、單價(jià)5元或5.5元正確；彭大千證實(shí)驗(yàn)收不合格返工多次不屬實(shí)，之前開庭業(yè)主未對(duì)質(zhì)量提出異議，并交付了購房業(yè)主；黃某的證言他是供應(yīng)材料，未參與施工，他是送貨，完全沒到現(xiàn)場(chǎng)不屬實(shí)；請(qǐng)法庭綜合評(píng)判。 原審被告永翔集團(tuán)再審中未提交答辯意見及證據(jù)。 原審被告天諾公司再審中未提交答辯意見及證據(jù)。 一審法院再審查明，天諾公司系重慶銅梁四季花城第一期、第二期工程的建設(shè)開發(fā)單位，永翔集團(tuán)系該項(xiàng)目的施工單位。永翔集團(tuán)將部分工程承包給傅杰后，傅杰于2011年年底將所承包工程中的涂料裝飾工程口頭發(fā)包給鄺遠(yuǎn)桃施工。鄺遠(yuǎn)桃承包后，確定與邱遠(yuǎn)江完成銅梁四季花城涂料工程，并商定首先對(duì)車庫涂料工程進(jìn)行施工。隨后，邱遠(yuǎn)江組織蘇德貴等人前來做一期車庫（現(xiàn)標(biāo)名為1號(hào)車庫，13棟至20棟商住房樓下）模板（樣板），因蘇德貴等人所做質(zhì)量不合要求，邱遠(yuǎn)江遂換掉蘇德貴將車庫涂料工程的人工單包給茍某施工。茍某遂組織任某、桂正彬（桂兵）等工人對(duì)一期車庫未施工部分約1萬平方米和二期（現(xiàn)標(biāo)名為3號(hào)車庫，27棟、28棟、29棟商住房樓下）車庫約0.2萬平方米進(jìn)行施工。隨后，鄺遠(yuǎn)桃、邱遠(yuǎn)江又將一期車庫中前期他人施工的不合格的涂料工程部分約1.1萬元平方米以每平方米約1.5元的人工費(fèi)單包給茍某施工，茍某遂將該工程交由桂正彬等施工，并由茍某向桂正彬等人支付了人工費(fèi)。 2012年4月，邱遠(yuǎn)江和鄺遠(yuǎn)桃因種種原因發(fā)生分歧，雙方于2012年4月10日簽訂了《協(xié)議書》，《協(xié)議書》載明：銅梁天諾四季花城涂料工程承包人鄺遠(yuǎn)桃邱遠(yuǎn)江，簡(jiǎn)稱甲乙雙方協(xié)商如下：甲方鄺遠(yuǎn)桃，乙方邱遠(yuǎn)江。1、四季花城第一期車庫每平方米14元由乙方完工墊資。2、二期1、2車庫每平方米14元，由甲乙雙方墊資。4、在天諾四季花城財(cái)務(wù)部付款時(shí)，甲乙雙方必須同時(shí)在場(chǎng)，款項(xiàng)到之時(shí)，甲乙雙方平分款項(xiàng)，直到乙方一期總額的80%為止，其余部分交房半年付15%，剩余部分一年內(nèi)付清。5、款項(xiàng)下來時(shí)，如甲方自行財(cái)務(wù)部取款，屬違約，違約按取款的3%日計(jì)算。6、一期的13、14、15、16、17、18、19、20頂、墻面的涂料與乙方無任何關(guān)聯(lián)。7、在完成一期、二期1、2車庫收尾期間，必須共同配合完成收尾一切工作。8、工程完工后甲乙雙方必須共同以項(xiàng)目部的計(jì)算方量標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)進(jìn)行決結(jié)算平分；10、如有違約，按日總款的3%計(jì)算。該協(xié)議簽訂后不久，邱遠(yuǎn)江解散組織的工人后離開，未進(jìn)行收尾工作，也未對(duì)所做工程進(jìn)行驗(yàn)收、結(jié)算。事后，鄺遠(yuǎn)桃組織工人，對(duì)未施工部分和前期不合要求部分進(jìn)行施工和修補(bǔ)，于2013年6月交付施工單位。 2013年6月，鄺遠(yuǎn)桃因購房將其戶口由江津區(qū)林家嘴10組遷入重慶市大渡口區(qū)金橋路3號(hào)2幢27-2，并在此居住。2014年4月，邱遠(yuǎn)江向該院起訴，原審根據(jù)起訴書上的電話通知鄺遠(yuǎn)桃到法院領(lǐng)取訴狀副本、開庭傳票等法律文書未果，遂前往鄺遠(yuǎn)桃原戶籍所在江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村村委會(huì)送達(dá)和調(diào)查，周祥忠證實(shí)鄺遠(yuǎn)桃系本村成員，沒在家、常年在外，無聯(lián)系方式，家中也無其他人員；該村委會(huì)也證實(shí)其外出多年，無法查找。該院遂采用公告送達(dá)，公告期限屆滿后，該院缺席進(jìn)行了審理。原審審理中，經(jīng)邱遠(yuǎn)江申請(qǐng)，該院通知了證人茍某、黃某出庭作證，其出庭證實(shí)邱遠(yuǎn)江做了四季花城一期和二期1、2號(hào)車庫；經(jīng)邱遠(yuǎn)江申請(qǐng)并對(duì)施工地點(diǎn)進(jìn)行指認(rèn)，該院委托重慶龍?jiān)唇ㄔO(shè)工程造價(jià)有限公司進(jìn)行鑒定，重慶龍?jiān)唇ㄔO(shè)工程造價(jià)有限公司于2015年10月8日出具司法鑒定意見書，意見是天諾四季花城第一期車庫和二期1號(hào)、2號(hào)車庫的涂料面積為32239.51平方米。其中第一期車庫涂料面積21597.62平方米（包括天棚涂料面積6735.02平方米，梁涂料面積9064.85平方米，墻面涂料面積3503.61平方米，獨(dú)立柱涂料面積2002.69平方米，零星工程涂料面積291.45平方米），第二期車庫1號(hào)涂料面積5651.59平方米（包括天棚涂料面積1616.33平方米，梁涂料面積2301.24平方米，墻面涂料面積1298.08平方米，獨(dú)立柱涂料面積360.69平方米，零星工程涂料面積75.25平方米），第二期車庫2號(hào)涂料面積4990.3平方米（包括天棚涂料面積1467.9平方米，梁涂料面積2059.59平方米，墻面涂料面積1141.06平方米，獨(dú)立柱涂料面積255.3平方米，零星工程涂料面積66.45平方米）。原審根據(jù)司法鑒定意見書確認(rèn)的面積32239.51平方米×協(xié)議上的單價(jià)14元／平方米-庭審中邱遠(yuǎn)江自認(rèn)鄺遠(yuǎn)桃已給付了60000元，于2015年11月作出判決。并向鄺遠(yuǎn)桃公告送達(dá)了判決書。 再審另查明：邱遠(yuǎn)江與鄺遠(yuǎn)桃在2012年4月10日簽訂《協(xié)議書》之前，鄺遠(yuǎn)桃已給付了邱遠(yuǎn)江10萬元。 一審法院再審認(rèn)為，案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：1、邱遠(yuǎn)江是否完成了四季花城一期、二期1、2號(hào)車庫涂料工程全部工程量問題；2、原審送達(dá)是否違反法律規(guī)定問題；3、邱遠(yuǎn)江與鄺遠(yuǎn)桃之間是否是建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系問題。 關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)1，邱遠(yuǎn)江是否完成了四季花城一期、二期1、2號(hào)車庫涂料工程全部工程量問題。原審認(rèn)定邱遠(yuǎn)江完成了四季花城一期和二期1、2號(hào)車庫涂料工程量，其主要證據(jù)、直接證據(jù)是證人茍某、黃某的出庭證言，兩位證人出庭均證實(shí)是邱遠(yuǎn)江的工人，四季花城一期和二期1、2號(hào)車庫涂料工程是邱遠(yuǎn)江完成。但黃某在偵查機(jī)關(guān)依法調(diào)查過程中，陳述其受邱遠(yuǎn)江邀請(qǐng)到法院作證，其在法庭上證實(shí)的內(nèi)容、回答法官提問都是邱遠(yuǎn)江事先所教，法庭上說的內(nèi)容都是假的，她并未在四季花城打過工；并有其丈夫茍德勇在偵查機(jī)關(guān)依法調(diào)查中證實(shí)黃某未未到銅梁去打過工的證言印證；證實(shí)黃某并非邱遠(yuǎn)江組織的工人，對(duì)邱遠(yuǎn)江實(shí)際完成的工程量并不知情，因此，其在原審中的證言缺乏客觀性。茍某在偵查機(jī)關(guān)依法調(diào)查過程中陳述，四季花城車庫一期和二期1、2號(hào)車庫的單人工是邱遠(yuǎn)江包給她做，去時(shí)一期車庫涂料已做了一部分，余下的涂料工程方量有一萬二千多平方米是她請(qǐng)任慶文等人做的，二期的1號(hào)車庫是她喊桂兵的人做的，方量有二千多平方米。之后邱遠(yuǎn)江和鄺遠(yuǎn)桃將一期別人做的不合格的涂料工程叫她再做一次，方量有一萬一多平方米。后因邱遠(yuǎn)江和鄺遠(yuǎn)桃扯皮，邱遠(yuǎn)江叫她不做二期剩下的那個(gè)車庫。她為了向邱遠(yuǎn)江收取工程款同意到法院作證，到法院出庭當(dāng)天邱遠(yuǎn)江用車接她和黃某，邱遠(yuǎn)江在車上教她們，在法庭上說是幫他做工，是他的工人，按天計(jì)算工資，一期車庫和二期1、2號(hào)車庫都是做完了的。她實(shí)際只做完了一期和二期1號(hào)，二期2號(hào)根本沒有做，而黃某根本沒有參與過四季花城這個(gè)車庫工程。茍某在偵查機(jī)關(guān)的有關(guān)只做完了一期和二期1號(hào)工程的陳述，有偵查機(jī)關(guān)依法調(diào)查桂正彬、劉桂榮等人的證言和邱遠(yuǎn)江申請(qǐng)的出庭證人任慶文的證言相互印證，證實(shí)其在原審中的證言不完全真實(shí)。故現(xiàn)有證據(jù)足以推翻原判決認(rèn)定邱遠(yuǎn)江完成了天諾四季花城第一期和第二期1、2號(hào)車庫全部涂料裝飾工程事實(shí)，依法應(yīng)予改判。 關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)2，原審送達(dá)是否違反法律規(guī)定問題。邱遠(yuǎn)江2014年4月起訴時(shí)，提供的鄺遠(yuǎn)桃地址為重慶市江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村街上，而鄺遠(yuǎn)桃2013年6月因購房已將其戶口由江津區(qū)林家嘴10組遷入重慶市大渡口區(qū)金橋路3號(hào)2幢27-2并在此居住，該事實(shí)有鄺遠(yuǎn)桃再審中提供的身份證實(shí)，并經(jīng)再審核實(shí)。因此，新證據(jù)證實(shí)邱遠(yuǎn)江起訴時(shí)提供的鄺遠(yuǎn)桃地址并非鄺遠(yuǎn)桃的戶籍所在地、經(jīng)常居住地，原審對(duì)鄺遠(yuǎn)桃的戶籍所在地、經(jīng)常居住地未核實(shí)清楚，遂根據(jù)江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村村民委員會(huì)出具的證明和證人證言認(rèn)定鄺遠(yuǎn)桃下落不明不當(dāng)，采取公告送達(dá)方式，違反了公告送達(dá)的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)予以糾正。 關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)3，邱遠(yuǎn)江與鄺遠(yuǎn)桃之間是否是建設(shè)工程施工合同糾紛問題。原審和再審中，邱遠(yuǎn)江認(rèn)為，其是在鄺遠(yuǎn)桃處承包施工，系建設(shè)工程施工合同糾紛，其提供的主要證據(jù)是雙方簽訂的《協(xié)議書》，但該協(xié)議中的車庫涂料工程系鄺遠(yuǎn)桃從傅杰處承包后，鄺遠(yuǎn)桃、邱遠(yuǎn)江二人在對(duì)車庫的涂料工程進(jìn)行施工一段時(shí)間后因產(chǎn)生分歧而簽訂，協(xié)議簽訂后因邱遠(yuǎn)江離開，實(shí)際未嚴(yán)格履行；且協(xié)議約定內(nèi)容是一期車庫每平方米14元由乙方完工墊資，二期1、2號(hào)車庫雙方共同墊資，領(lǐng)取程款項(xiàng)分配比例及違反責(zé)任，與一期無關(guān)事項(xiàng)，收尾工作要求，完成工程計(jì)算方量標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)算平分，不具備建設(shè)工程施工合同的特征。因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十一條第一項(xiàng)的規(guī)定，邱遠(yuǎn)江應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)對(duì)車庫的涂料工程開始進(jìn)行施工時(shí)存在承包施工的基本事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，但邱遠(yuǎn)江在原審中舉示該方面的證據(jù)不充分，再審也未提供新的證據(jù)證明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)不利后果。 關(guān)于鄺遠(yuǎn)桃認(rèn)為是其從傅杰處承包涂料工程后與邱遠(yuǎn)江合伙施工，是合伙關(guān)系，雙方合伙部分進(jìn)行清算處理，并非抗訴機(jī)關(guān)支持的請(qǐng)求。根據(jù)審判監(jiān)督程序若干問題的解釋第三十三條“人民法院應(yīng)當(dāng)在具體的再審請(qǐng)求范圍內(nèi)或者在抗訴機(jī)關(guān)支持當(dāng)事人請(qǐng)求的范圍內(nèi)審理再審案件。當(dāng)事人超出原審范圍增加、變更訴訟請(qǐng)的，不屬于再審審理范圍”的規(guī)定，不屬于再審范圍。對(duì)于雙方的爭(zhēng)議，雙方均可依法另行處理。 原審被告永翔集團(tuán)、天諾公司經(jīng)傳票傳喚，未到庭參加訴訟，該院依法缺席判決。 綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條、第九十一條第一項(xiàng)、第四百零七條第二款、第一百九十六條，經(jīng)該院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：一、撤銷該院（2014）銅法民初字第01657號(hào)民事判決；二、駁回被申訴人（原審原告）邱遠(yuǎn)江的訴訟請(qǐng)求；三、原審案件受理費(fèi)7170元，公告費(fèi)600元，鑒定費(fèi)5000元，由被申訴人（原審原告）邱遠(yuǎn)江負(fù)擔(dān)。 本院二審查明的事實(shí)與一審再審查明的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費(fèi)7170.30元，由上訴人邱遠(yuǎn)江負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決

審判長(zhǎng)孔繁樹 審判員藺莉 審判員曹亮 二〇一九年八月二十二日 書記員鄧韻

2019-08-22