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申訴人（原審被告）鄺遠桃因與被申訴人（原審原告）邱遠江、原審被告杭州永翔建設集團有限公司（以下簡稱永翔集團）、原審被告重慶天諾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱天諾公司）建設工程合同糾紛一案，不服本院（2014）銅法民初字第01657號民事判決，向檢察機關申訴。重慶市人民檢察院第一分院于2018年9月29日作出渝檢一分院民監(jiān)［2018］214號民事抗訴書，向重慶市第一中級人民法院提出抗訴。重慶市第一中級人民法院于2018年10月15日作出（2018）渝01民抗25號民事載定書，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。重慶市人民檢察院第一分院指令銅梁區(qū)人民檢察院派檢察官莫紘、檢察官助理葉濤出席法庭。申訴人鄺遠桃及其訴訟委托代理人鄧艾、被申訴人邱遠江及其訴訟委托代理人唐建林到庭參加了訴訟，原審被告永翔集團、天諾公司經(jīng)傳票傳喚，未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理?，F(xiàn)已審理終結

暫無數(shù)據(jù)

重慶市人民檢察院第一分院抗訴意見認為，一、有新的證據(jù)，足以推翻重慶市銅梁區(qū)人民法院（2014）銅法民初字第01657號民事判決。該判決在鄺遠桃缺席的情況下，認定邱遠江完成了“天諾四季花城”第一期、第二期1、2號車庫全部裝飾工程的主要證據(jù)是證人茍德科、黃澤賢的證言。經(jīng)本院調(diào)查核實，邱遠江未做第二期1、2號車庫工程。證人茍德科陳述邱遠江未做第二期1、2號車庫工程及邱遠江為贏得本案訴訟指使其出庭作偽證；黃澤賢陳述邱遠江為達到訴訟目的，指使其出庭作偽證；黃澤賢及其丈夫茍德勇均陳述黃澤賢未去過銅梁，不知道四季花城，也未在四季花城打過工，在法庭上所說是邱遠江所教，是假的?？梢?，邱遠江的自述及兩位出庭證人在接受檢察機關調(diào)查的陳述均指向一個事實，邱遠江未完成“天諾四季花城”第一期、第二期1、2號車庫全部裝飾工程量，邱遠江為達到讓鄺遠桃多付工程款的非法目的，利用合法訴訟程序，與茍德科、黃澤賢惡意串通，指使茍德科、黃澤賢作偽證，致使人民法院基于捏造的事實作出生效判決，妨害司法秩序，涉嫌虛假訴訟。二、重慶市銅梁區(qū)人民法院在審理本案時，在無充分證據(jù)認定鄺遠桃下落不明的情況下，對鄺遠桃進行公告送達，剝奪了鄺遠桃的辯論權。邱遠江起訴時提供的鄺遠桃地址為重慶市江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村街上，該地址并非鄺遠桃的戶籍所在地、經(jīng)常居住地。重慶市江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村村民委員會出具的證明不能作為認定鄺遠桃下落不明的證據(jù)。銅梁法院未核實鄺遠桃送達地址的有效性，未對鄺遠桃采取電話通知、郵寄送達、直接送達、留置送達以及其他送達方式，直接根據(jù)江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村村民委員會出具的證明認定鄺遠桃下落不明，采取公告送達方式，且未在案卷中記明原因和經(jīng)過，違反人民法院公告送達的相關規(guī)定，剝奪了鄺遠桃的辯論權并影響案件的正確判決。 針對抗訴意見，抗訴機關向法庭提交并舉示了因履行法律監(jiān)督職責調(diào)查收集的材料并予以說明。 1、詢問鄺遠桃筆錄。鄺遠桃陳述，2011年12月份的一天，我在給傅杰開車的時候，就聽到他在車上說銅梁四季花城的工程馬上要喊人來做，因為當時我想找點錢，我也沒有包過工程，想到涂料工程最簡單，于是我就想到喊他把涂料工程給我做，后來傅杰就同意了。我與傅杰商量好四季花城一期、二期1、2號車庫的涂料工程，二期地下室的涂料工程，標準層的內(nèi)墻涂料給我做，車庫包工、包料價格是14元一平方，車庫的涂料工程是包含天棚（車庫的頂部）、柱子、墻面的涂料。我接到這些工程之后沒有和傅杰簽任何的協(xié)議，都是口頭說的。因為我之前沒有做過這些工程，我也不是很懂，于是我就通過我的朋友傅鐘林認識了邱遠江，他是江津的人，是賣涂料的，之后我和邱遠江就一起商量，我包的工程，邱遠江是賣涂料的，也包過涂料工程，有經(jīng)驗，我們一起打伙、一起墊資金做這個工程，賺了錢就平分，虧損了就一起分擔。這些工程的單價我也給他說了，車庫是14元一平米，地下室和標準層的內(nèi)墻涂料天棚是7元一平米，墻面是5元一平米，邱遠江負責喊工人，買材料，記賬，一期車庫資金由他墊付，我負責管理。我們商量之后于2012年1月份左右，就到了銅梁，我們最開始就是做的銅梁四季花城的一期車庫，因為要先做樣板，邱遠江最開始喊了兩三個人來，其中我曉得有個女的姓茍，其他人我就不認識。第一次樣板只做了兩塊，也就是車庫內(nèi)頂棚大概幾十個平方，傅杰驗收之后說要不得，后來又陸續(xù)來了幾個人來做樣板，之后連續(xù)做了兩次樣板，大概有一百多個平方，這兩次做樣板時間間隔的有點久，每次傅杰回到銅梁來驗收都是不合格的。我和邱遠江就想到這個質(zhì)量要求的有點高的，我就去找的主管施工人員，說這個工程要求太高了，這個價格做不下來。那個主管施工人員就給我們說慢慢做到，先刮到一次灰，等傅杰回來了，你再找?guī)讐K來刮第二次灰，看要不要得。后來傅杰因為虧損嚴重就沒有來了，跑路了。我們就一直這樣做到四月份左右，一期車庫就只有一兩千個平方?jīng)]有做了，一期車庫有幾百平方灰是刮了兩次的，但是沒有上漆，其他的都只刮了一次灰。之后邱遠江就給我說我們還是簽一個協(xié)議，是合伙協(xié)議，意思就是盈虧我們都是平攤。簽了協(xié)議沒得幾天，邱遠江就走了，工人也帶起走完了，我當時在想他可能是覺得老板傅杰跑了可能收不到錢，質(zhì)量又嚴格，可能找不到錢。后來我還給邱遠江打了電話的，喊他回來做完，他說先把錢給他，他才來做。到了2012年4月20幾號我通過工地的施工人員楊波給我介紹了王艷偉來做車庫的涂料工程。王艷偉來了之后，我就把四季花城二期車庫1、2號，四季花城二期標準層的涂料工程發(fā)包給王艷偉，王艷偉在2013年的3、4月份做完的。一期車庫是工地上的一個姓包的老頭給我介紹的劉桂榮來做的，在劉桂榮來做之前，我還找的陳本英給我喊人把一期車庫要不得的灰鏟了的，劉桂榮也在2013年3、4月份把一期車庫的涂料工程做完的。到了2017年的時候，我才曉得邱遠江把我告上了法庭，法院把我的銀行卡內(nèi)的錢凍結了，把凍結的錢給了邱遠江。邱遠江是傅鐘林介紹認識一期做工程的人，在做工程之前我們口頭上說好的，有一份協(xié)議是我們后來補簽的，是在2012年4月10日簽訂的，是合伙協(xié)議，不是發(fā)包協(xié)議，當時還有一個邱遠江喊起來的工人當見證人，他知道我們簽訂了這個協(xié)議，但是具體他曉不曉得我們簽訂的什么協(xié)議我就不曉得了。傅杰是掛靠在杭州永翔建設集團有限公司的一個包工頭，四季花城項目實際上就是傅杰發(fā)包給我的，他應該是四季花城的大包工頭。具體傅杰在杭州永翔建設集團有限公司的職務我不清楚，他也負責驗收我們做的工程。工人是邱遠江喊的，我知曉的一個叫“茍幺妹”的女的，其他的人我都不曉得叫什么名字?！捌堢勖谩痹谒募净ǔ擒噹熳隽?、4個月，斷斷續(xù)續(xù)的在做，她也是在2012年4月份和邱遠江一起走的。在和邱遠江一起合伙做四季花城車庫涂料工程的時候邱遠江基本上沒有出什么錢，都是我自己一個人出的錢，我拿了多少錢出來我記不清楚了。本來一期車庫是邱遠江墊資，他就說他在江津開的涂料店要進貨要資金周轉，喊我先墊點錢，等到二期車庫的時候，我就少出點錢。我想我們都是一起打伙搞工程，不存在這么多，所以我就答應了。在2012年1月19日，我給他現(xiàn)金5萬元，用于工人的工資，邱遠江還寫了收條的；2012年3月17日，我存了5萬元錢在邱遠江中國農(nóng)業(yè)銀行的賬戶上，我還有存款的回單，在2012年4月份左右，我還陸續(xù)給了邱遠江六萬元錢左右用于給工人的工資，我從2012年1月19日至2012年4月份左右我一共給了邱遠江16萬元左右。我給他這些錢邱遠江都是記了帳的，但是他走了之后把所有東西都拿走了。四季花城工地的預算老陳給我算過，他是通過電子版的圖紙給我算了一下，一期車庫工程量有一萬八千方左右，二期車庫工程量有九千多方左右，具體我要看了老陳給我開的方量單子我才曉得。我們一起做了三四個月，四季花城一期車庫只做了三分之二的樣子，邱遠江就走了，但是做了這些工程質(zhì)量不合格鏟了，我又發(fā)包給劉桂榮做的，二期車庫是發(fā)包給王艷偉做的，我是聯(lián)系的銅梁本地一個叫陳本英的女子，她給我叫的人。能證明邱遠江只做了四季花城一期車庫的涂料工程是邱遠江喊的一個叫“茍幺妹”的女人曉得。另外他喊的工人也知道，但是我不曉得叫什么名字。另外王艷偉和劉桂榮也能證明，因為王艷偉是做的四季花城二期車庫的涂料工程，劉桂榮是做的四季花城一期的部分涂料工程。 我之前和邱遠江簽的合伙協(xié)議上寫的是共同墊資完成四季花城小區(qū)一期車庫，二期1、2車庫。我之前認為的一期車庫是包含兩個車庫，一個是進小區(qū)大門右邊的13棟至20棟地下車庫，另外一個是進大門左邊的11棟、12棟地下車庫，二期1號車庫是27棟、28棟、29棟，2號車庫包含30棟、31棟、32棟、33棟、34棟?，F(xiàn)在物管說的一期車庫包含三個車庫，叫一期1號車庫、3號車庫、4號車庫，其中一期1號車庫就是13棟至20棟地下車庫，3號車庫是27棟、28棟、29棟地下車庫，4號車庫包含30棟、31棟、32棟、33棟、34棟地下車庫。進大門左邊的11棟、12棟地下車庫現(xiàn)在被物管說成了二期車庫了。邱遠江只做了進大門右邊的一期車庫13棟至20棟地下車庫的涂料工程，但是都沒有做完就走了的，其余的都沒有做。 2、訊問邱遠江筆錄。邱遠江供述，之前你們警察給我簽拘留證的時候給我說我涉嫌虛假訴訟被刑事拘留。2012年2月10日左右，我和鄺遠桃商量好合伙做銅梁區(qū)四季花城小區(qū)的一期車庫、二期1、2車庫的涂料工程，商量好每平米是14元，一期車庫是由我墊資，二期1、2車庫由我們兩個雙方墊資。做涂料的工人、材料都是由我安排的，之后我就喊的蘇德貴等人來做這個工程，蘇德貴等人來做了模板之后，我發(fā)覺要不得就把他們放了。后來我就找茍德科來做的，我當時是把單人工給了茍德科做，我拿給茍德科做是6元錢一平方，茍德科做完了一期大的那個車庫，做完之后茍德科又把一期另外兩個小車庫涂料工程的單人工給了桂兵，具體是多少錢一平方我不曉得，一期車庫一共三個車庫，一個大車庫，兩個小車庫，一共做了兩個月左右，就做完了，但是一直沒有拿到錢。我就和鄺遠桃給了點錢，把一些工人的工資付了，但是茍德科的工資沒有付，還差9萬元左右。之后我就和鄺遠桃補簽了一個協(xié)議書，是在2012年4月10日簽的。簽了之后我就離開了。 2012年我離開之后，我就一直在找鄺遠桃拿錢，但是他一直不給我錢，我在2014年的時候，就想到起到法院去起訴他。于是我就找到茍德科，給她說在銅梁四季花城車庫的錢沒有拿到，你到銅梁區(qū)法院給我做個證，官司打贏了之后就把欠你的錢還了，她就答應了。之后我喊了黃澤賢，一般我都是喊他“茍二嫂”到銅梁來幫我作證，我給她說你到法庭上說“你和茍德科做完了一期車庫涂料工程、二期1、2車庫的涂料工程”，她就答應了。后來我還喊了龍源鑒定公司給我做完一期車庫、二期1、2車庫的涂料工程進行方量的鑒定，最后鑒定為32000方左右。之后我在法庭上勝訴了，法院判鄺遠桃支付我390000余元。但是鄺遠桃一直沒有來出庭，法院給他打電話，打通了的，但是他一直不來。后來法院經(jīng)過正常的程序強制執(zhí)行了鄺遠桃110000余元，法院把這些錢給了我。到了2017年的時候，鄺遠桃把我告上了法庭，大概的意思就是我沒有做完四季花城一期、二期的車庫涂料工程，還把他的錢強制執(zhí)行了。因為我在2012年喊人做完了銅梁區(qū)四季花城一期、二期1、2車庫的涂料工程，沒有得到錢。我做了一期的車庫、一期車庫包含兩個小車庫。當時我是搞錯了，一期車庫其實是包含三個車庫，一個大車庫，兩個小車庫，我把兩個小車庫誤認為是二期車庫的1、2車庫了。是我喊的茍德科和黃澤賢到法庭上說是我在銅梁區(qū)四季花城做完了一期車庫、二期的1、2車庫涂料工程，但是沒有拿到錢，現(xiàn)在找你們兩個到法庭上作證，說是我的工人，做完了這兩期車庫的涂料工程的。她們兩個沒有親自做過漆工，只是我把工人的單包給茍德科，茍德科喊工人來做的，茍德科只是管理，茍德科給我說她和黃澤賢是打伙單包人工，黃澤賢除了一部分錢的，和鄺遠桃合伙承包車庫的涂料工程，賺了錢平分。找龍源鑒定公司鑒定了做的車庫工程方量32000余方，我給鑒定公司指的地點，后來我知道的一期的三個車庫，沒有二期的車庫。當時我誤以為另外兩個小車庫是二期的1、2號車庫。 3、證人茍德科證言，2012年年初，邱遠江說在銅梁世紀花城包了車庫的涂料工程，說把單包工給她做，就是她叫工人來做，邱遠江他們給人工費，她再給工人。她喊了十幾個工人到世紀花城做涂料工程，邱遠江和鄺遠桃說給6.5元一平方，她只做工、不包料，當時沒有簽訂合同，只是口頭協(xié)議。陸續(xù)做了兩三個月，做的一期車庫，邱遠江和鄺遠桃就在扯皮，而且沒有給工錢，就沒有做了。在做工期間，邱遠江陸續(xù)給了一兩萬元錢，之后她一直找邱遠江拿錢，邱遠江說鄺遠桃把錢結起走了，沒有錢怎么給。到了2014年，邱遠江把鄺遠桃告上了法院，邱遠江就找到她喊她到法庭上去作證，說他有百分之百的把握打贏官司，打贏之后他得到錢了，就把工錢結給她，她就答應了。說了此事的第二天，她和黃澤賢在濱江路上的邱遠江的車，邱遠江就給她和黃澤賢說，到時候上了法庭，就說是他的工人，在銅梁四季花城小區(qū)做了車庫的工程，做了一期車庫和二期1、2號車庫。之后到了銅梁法院庭審的時候，她就照著邱遠江教的回答了法官的提問。做活是邱遠江叫她去做的，她最開始喊了桂兵，之后又喊了七八個漆匠來。陸續(xù)做了兩三個月，大概1000多平方，只做了四季花城一期車庫，這個車庫是邱遠江和鄺遠桃合伙做的。一期車庫做完后，邱遠江和鄺遠桃扯皮，就沒有做了。之后二期車庫的涂料工程是鄺遠桃喊的另外的人來做的，邱遠江沒有參與。黃澤賢沒有在四季花城做過漆工。她在銅梁法院庭審時說做了一期車庫和二期1、2號車庫涂料工程，是因邱遠江差她工錢，說打贏官司就把工錢給她，她才答應作證。 她現(xiàn)在回憶起一些事情。她做過四季花城一期車庫、二期1號車庫的涂料工程。一期車庫在小區(qū)右手邊，這個車庫面積有點大，二期1號車庫的入口是鈄對到一期車庫的入口的。一期車庫有九千多平方米，二期1號車庫有兩千多平方米左右，兩個車庫共有一萬一千多平方米。因為做完之后，要支付工資，要收方，最開始是工人收的方，告訴我有一萬一千多平方米，后來我、邱遠江和工人一起實地收方，用皮尺測量，兩個車庫是有一萬一千多平方米。邱遠江和鄺遠桃是按6.5元一平方的價格包給她做的，計算下來就是7萬元左右。在做工期間，邱遠江陸續(xù)給了一兩萬元錢，之后邱遠江說沒有收到錢，就沒有給，工人的工資是她墊付的，差她5萬元左右，是2016年給的。當時是邱遠江說鄺遠桃包給她做，包給她是一期車庫和二期1、2號車庫，單包工。做完了一期車庫、二期1號車庫后，因邱遠江喊不做了，也知道他們扯皮了，她就回的江津。之前我向公安機關說的只做了一期車庫涂料工程，是當時我忘記了，現(xiàn)想起還做完了二期1號車庫涂料工程；之前我向公安機關說一期車庫涂料工程有一千多平方米，是說錯了，是一萬多平方米。 她之前向公安機關說的有遺漏之處，看后她在江津起訴邱遠江時所打印的銅梁四季花城車庫的單子，她想起還有一些之前沒有說清楚之處。2012年2、3月份，邱遠江喊她到銅梁四季花城做車庫的涂料工程，一個叫任文慶的工人和她一起去，去之后，就知道了四季花城車庫一期和二期1、2號車庫是邱遠江和鄺遠桃打伙承包的。他們兩個將四季花城車庫一期和二期1、2號車庫的單人工給她做，6元一平方米，她去后看到一期車庫里面的涂料工程已經(jīng)有人做了一部分，她就喊任文慶喊工人將車庫余下的涂料工程做了，每平方米5元錢。后任文慶喊了七八個工人來一起做一期的車庫余下的部分，做完之后任文慶的工人覺得做起不劃算，就沒有做了。她、邱遠江和任文慶的工人做的方量量了，有一萬二千多平方米，她把工資給了他們之后他們就走了。二期的1號車庫是她喊的一個名叫桂兵的人來做的，桂兵喊了七八個工人來，每平方米5元錢。做完之后共同測量了方量，有二千多平方米。做完之后，邱遠江和鄺遠桃喊她把一期別人做的不合格的涂料工程再做一次，給1.5元一平方米，她就喊桂兵和他的工人去做的。這些做完之后，她和邱遠江桂兵的工人一起去量的方量，有一萬一千多平方米。之后邱遠江和鄺遠桃就在扯皮，所以邱遠江就喊她不做二期剩下的那個車庫了。做過一期、二期1號車庫后，她和邱遠江還在工地上，因邱遠江和鄺遠桃在扯皮，邱遠江也不得做了，由于兩個是打伙，現(xiàn)在要散伙，邱遠江想多整點方量，于是她和邱遠江一起到二期2號車庫去看了一下，估算了一下二期2號車庫的方量，邱遠江估算出二期1、2號車庫方量共有11500平方米左右，再加上之前他們做的那些涂料工程，邱遠江就拿這些數(shù)據(jù)準備給鄺遠桃對帳。后來的事她就不清楚了。11500平方米是二期1、2號車庫總方量，二期一號車庫只有2000多平方米。她在江津起訴時之所以把沒有做的方量寫上去，是因邱遠江當時多寫方量，她想到也要在告邱遠江時要以這個方量為準向邱遠江要工程款。一期車庫共兩萬多平方米，其中一萬多平方米是1.5元一平方，是修補工程，是她叫桂兵及他的工人做的；另一萬多平方米是她喊任文慶及他的工人做的，給的5元錢一平方。二期1號車庫有2000平方米左右，二期2號車庫沒有做，加起來一共就是24000平方米左右。按照她實際做完的方量計算，邱遠江應該給11萬元，邱遠江、鄺遠桃在施工中給了6萬元多元，實際欠她4萬元左右，加上之后她在江津給邱遠江做的家裝，邱遠江實際欠她5萬元左右，所以在法院只收了他5萬元，簽訂了協(xié)議。這次才全部回憶清楚。到法院作證前，邱遠江找到她之后，銅梁法院開庭那天，邱遠江的車接她和黃澤賢一起去的法院，邱遠江在車上給她和黃澤賢說在法庭上說是幫他做工，是他的工人，按天計算工資，說一期車庫和二期1、2號車庫都是做完了的，實際并沒有做完。她只做完了一期和二期1號。二期2號根本沒有做。而黃澤賢根本沒有參與過四季花城這個車庫工程。之后到了銅梁法院庭審的時候，她就照著邱遠江教的回答了法官的提問。 4、證人黃澤賢證言，她自己在江津開門市，從來沒有在銅梁打過工，也沒有在四季花城做過勞務。對于你們出示的銅梁法院的庭審筆錄這件事是這樣的，邱遠江是做工程的，她是賣建材的，同是江津人都是江津建筑圈的，所以認識。2014年的時候，在同邱遠江去銅梁法院之前的一段時間，邱遠江打電話給她說，他在銅梁做了一個工地，沒收到錢，現(xiàn)在跟別人在銅梁打官司，讓她到銅梁法院作個證，當時我想到是朋友，就在電話上答應幫他，他還在電話上約了到銅梁的時間、接她的地點。過了幾天，邱遠江開車在濱江路接她上車，當時還有一個姓茍的女的也在車上，一起到的銅梁。在車上邱遠江就給她們講是銅梁四季花城的車庫工程，做了一期車庫和二期1、2號車庫，讓她們在法庭上說在四季花城做車庫的漆、刮灰，還教她們對這些問題該怎么回答。在銅梁法庭上，她就按照邱遠江教所就的話法在法庭上作了證。后她和姓茍的女的一起坐邱遠江的車回江津。對于庭審筆錄上她回答法官的問話，都是邱遠江教她這樣說的。事實上在去銅梁法院之前，她根本沒有去過銅梁，更不用說還在銅梁打工，四季花城在哪里她都不曉得，法庭上說的內(nèi)容都是邱遠江教她說的，是假的，今天我說的全部是事實。她老公也能證實。 5、證人茍德勇證言，2014年的時候，他知道老婆黃澤賢去銅梁法院幫過邱遠江打官司，但具體經(jīng)過不清楚，他也沒有問黃澤賢。他與黃澤賢2008年前后在江津開了一個茶樓，他就在江津打工。大約在2012年年前，就開始在江津賣建材，這期間如有事情做，就在江津的工地做，沒接到活就在門市幫著守店，他們一直都是一起在江津，由黃澤賢守店做生意，沒有離開過江津去別的地方做生意，沒有去過銅梁上班。邱遠江只是朋友。 6、證人桂正彬證言，大約在2012年，一個叫茍幺妹的女的叫他去做的銅梁的一個小區(qū)車庫的涂料工程，就是刮兩次灰，打一次沙子，沒有噴漆。2012年2月份左右，茍幺妹叫他找人去銅梁做一個小區(qū)車庫的涂料工程，并說把人工包給他，每平方米不是5元就是5.5元。他們到銅梁后，就開始做那個小區(qū)車庫的涂料工程。先做的一個小車庫，做完之后開始做這個車庫對面的一個大車庫，這兩個車庫是分開的，中間隔了一條小區(qū)的公路。大車庫比小車庫大很多，他沒有做完，只做了一部分，具體做了多少的量記不清楚了。后來因聽說上面的老板在扯皮，他就沒有做了。之后，他和茍幺妹把他做的車庫涂料工程的方量量出來，把錢給了他，他就帶起工人走了。出示的三張收條，共計金額47400元，是他簽的字，從收的工程估算，所做方量應該不到10000平方米，大約9000多平方米。他沒有做過車庫涂料的補修工程。 7、證人劉桂榮證言，他與鄺遠桃之前一起做過工地。2012年4月份，鄺遠桃發(fā)包了銅梁四季花城標準層的漆面工程，他做過四季花城一期車庫內(nèi)最小的那個車庫的漆面工程，四季花城一期車庫包含兩個車庫，做的最小的那一個，這個車庫的位置在四季花城大門左邊洋房下面，該車庫是清水、滿做的，大約是2012年7、8月份做的。他沒有做過一期大車庫，是他手下的工人去做的，因這個大車庫鄺遠桃沒有發(fā)包給他，是后來他的工人說鄺遠桃喊他們做一期那個大車庫，工錢由鄺遠桃付，材料由鄺遠桃買，還說只是修補一下那個車庫，因為之前已經(jīng)做過了，但質(zhì)量不合格，有一些鏟了，現(xiàn)在去修補，他同意了的。他記得有一個叫曹家云的工人去做過的，只做的一期車庫。 8、證人曹靜證言，他任過四季花城的施工員。2012年8月，他通過施工方的項目經(jīng)理楊波介紹先去實習，做施工員彭大千的副手，大約三個月過后就獨立任施工員，一直做到2014年底才離開。他認識鄺遠桃，不認識邱遠江，因為鄺遠桃的班組在做四季花城二期車庫的抺灰工程，鄺遠桃在負責，我們工作上有聯(lián)系。四季花城二期車庫的抺灰工程具體做的是王艷偉和老劉，我去的時候他們已經(jīng)在做二期車庫，三期在做基礎。四季花城二期車庫的抺灰工程因為驗收不合格返了幾次工，他們一直在修補。他2012年8月開始跟著彭大千做施工員至2015年才沒有在四季花城做施工員。主要負責項目部下面的班組質(zhì)量是否合格、技術是否達到要求，跟班組長協(xié)調(diào)配合工作。他管理過四季花城一、二期車庫的涂料工程，一、二期車庫位置在大門右邊，至少有兩個車庫，但具體分不清楚。他去的時候一、二期車庫還在刮灰和修補，兩期都在修補。彭大千給他說是鄺遠桃承包的一、二期車庫涂料工程，如果工程有問題就找鄺遠桃聯(lián)系，鄺遠桃又把一、二期車庫涂料工程給了劉桂榮和王艷偉做，但具體是喊他們二人做還是承包給他們二人做不清楚，具體做的是哪一期車庫不清楚。一、二期車庫是2013年交付的。 9、證人陳本英證言，大約在2012年農(nóng)歷3月上旬左右，鄺遠桃找他請幾個工人到銅梁四季花城車庫鏟墻壁的灰，他就給鄺遠桃找了街上擦皮鞋那些女娃和她們的老公，共十多個人去的。 10、重慶市江津區(qū)人民法院法庭審理筆錄（復印件），主要內(nèi)容是江津區(qū)人民法院對鄺遠桃起訴邱遠江合伙糾紛一案的庭審中，邱遠江認可與鄺遠桃系合伙。證人彭大千在江津區(qū)人民法院對鄺遠桃起訴邱遠江合伙糾紛一案的出庭證言證實，他是杭州永翔建設集團有限公司在銅梁四季花城項目部的主管施工員。原、被告是承包商，他主要負責管理監(jiān)督他們的工程進度及質(zhì)量。2012年1月，原、被就項目進場，2012年1-4月根據(jù)開發(fā)商要求制作了樣板，做完后質(zhì)量不合要求，返工多次。4月以后開始正式進行工程，與我聯(lián)系較多的就是原告，基本沒有見過被告。車庫是四季花城一期項目，車庫面積1.8萬元平方米左右，另有兩個車庫他沒有管。 申訴人鄺遠桃稱，原審送達程序缺失，公告送達程序嚴重違法，導致其被錯誤缺席判決；原判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明，原判決認定協(xié)議是建設工程合同糾紛定性錯誤，協(xié)議性質(zhì)是合伙，但邱遠江在一期未完成前已退出，應就雙方合伙部分進行清算處理，邱遠江以分包為由提出的訴訟請求沒有事實及法律依據(jù)。再審請求撤銷（2014）銅法民初字第01657號民事判決，判決駁回被申訴人原審訴訟請求，由被申訴人承擔一審、再審訴訟費。針對其再審請求，鄺遠桃向法庭提供了其向邱遠江支付了10萬元款項的收條、銀行憑證，身份證復印件等證據(jù)材料予以證明；對抗訴機關舉示的自身陳述無異議，對邱遠江的供述認為與事實不符，對其余證言證言認為基本屬實，未提出異議。 被申訴人邱遠江答辯意見是，協(xié)議性質(zhì)是分包合同，不是合伙關系，雙方在簽訂協(xié)議時一期的3個車庫已由邱遠江墊資完工，原審起訴時邱遠江將一、二期混淆，抗訴機關認定正確，但不影響本案結果。委托鑒定機構鑒定時，表述為一、二期是錯誤的，但不影響鑒定結果。原審判決工程款扣除已支付部分，結果正確。原審法院及代理人均通知了鄺遠桃開庭，鄺遠桃均以在外面不能到庭，法院在此情況下，向鄺的戶籍地了解情況進行送達沒有問題。原審查明的基本事實正確，要求維持原判決。針對其答辯意見，邱遠江再審中申請證人任文慶出庭作證。證人任文慶出庭證實，他認識邱遠江，他們做的車庫當時是和茍（茍德科）合伙做的，他做了約10000平方，是大車庫分的兩邊，漆噴完了，交驗收。后面他們做沒有做我不清楚。他做了一個月，有六個工人，有些名字記不到了，記得桂兵也做了工程的，人工是桂兵的人做的。說好4.5元，噴漆0.5元一平方。他把漆噴完就離開工地了，他與茍、桂兵算過方量大概一萬方，桂兵做了半截，其他的他沒參與，大車庫分兩半截，沒得小車庫。對抗訴機關舉示的證據(jù)，認為鄺遠桃沒有如實陳述；對其余證人的證言，認為證人應當出庭作證，證人證言前后矛盾，與鄺遠桃存在利害關系，是做后期工程的工人，并未參與一期施工，與本案無關聯(lián)；抗訴機關說一期是3個車庫1個大車庫、2個小車庫；茍德科的陳述部分不實，承認一期是邱遠江做工資是邱遠江付，承認2個小車庫也是邱遠江做，具體方量與面積說的不正確，關于工錢雙方已解決，證明茍德科是施工人之一；魏（桂）的證言認可參與了大小車庫，面積9000多平方米正確，工程款4萬多元、單價5元或5.5元正確；彭大千證實驗收不合格返工多次不屬實，之前開庭業(yè)主未對質(zhì)量提出異議，并交付了購房業(yè)主；黃澤賢的證言他是供應材料，未參與施工，他是送貨，完全沒到現(xiàn)場不屬實；請法庭綜合評判。 原審被告永翔集團再審中未提交答辯意見及證據(jù)。 原審被告天諾公司再審中未提交答辯意見及證據(jù)。 2014年4月24日邱遠江起訴請求：1、被告鄺遠桃、被告永翔集團連帶支付原告勞務費（含材料費）50萬元（以司法鑒定為準），并從2012年4月起以此款金額為基數(shù)按同期同類銀行貸款利率計付至全部款項付清時止；2、被告天諾公司在拖欠工程款范圍內(nèi)承擔支付責任；3、訴訟費及其他費用由被告負擔。 原審認定，天諾公司系重慶銅梁四季花城第一期、第二期工程的建設開發(fā)單位，永翔集團系該項目的施工單位。永翔集團將部分工程承包給傅杰后，傅杰將所承建的工程中的車庫裝飾工程發(fā)包給鄺遠桃。2012年1月，鄺遠桃（甲方）與邱遠江（乙方）簽訂《協(xié)議書》約定：1、四季花城第一期車庫每平方米14元由乙方完工墊資；2、二期一、二車庫每平方米14元，由甲乙雙方墊資．．．．．．4、在天諾四季花城財務部付款同時，甲乙雙方必須同時在場，款項到之時，甲乙雙方平分款項，直到乙方一期總額的80%為止，其余部分交房半年付15%，剩余部分一年內(nèi)付清；5、款項下來時，如甲方自行財務部取款，屬違約，違約按取款的3%日計算．．．．．．8、工程完工后甲乙雙方必須共同在項目部的計算方量標準為準進行決算平分；10、如有違約，按日總款的3%計算。2012年4月，邱遠江將天諾四季花城第一期、第二期1、2號車庫全部裝飾完畢交付天諾公司使用，邱遠江實際收到鄺遠桃支付的勞務費60000元，但鄺遠桃至今未與邱遠江結算。經(jīng)邱遠江催收，鄺遠桃以沒有收到工程款為由拒絕支付。邱遠江提起訴訟。審理中，邱遠江申請對本案涉及的工程量進行鑒定，2015年10月8日，重慶龍源建設工程造價有限公司出具報告書，得出如下意見：天諾四季花城第一期車庫和二期1號、2號車庫的裝飾（涂料）面積為32239.51平方米。結合雙方約定單價每平方米14元，邱遠江實際工程款總額為451353.14元，扣除已支付的60000元，尚有391353.14元未結工程款。邱遠江用去鑒定費5000元。審理中，邱遠江明確基于無效合同進行訴訟，訴訟請求基于無效合同而提起。 原審認為，邱遠江系自然人，既不是公司員工，也不具備建筑施工資質(zhì)，雙方簽訂的《協(xié)議書》違反了《中華人民共和國合同法》第五十二條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，應為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中，案涉工程已驗收合格交付使用，邱遠江要求參照協(xié)議約定支付工程款，本院予以支持。根據(jù)重慶龍源建設工程造價有限公司對案涉工程的工程量進行鑒定，建筑面積為32239.51平方米。根據(jù)協(xié)議約定的單價14元／平方米，邱遠江應當獲得的工程款總價款為451353.14元。鄺遠桃因本院公告?zhèn)鲉酒跐M未到庭參加訴訟，視為放棄陳述抗辯權，本院采信鄺遠桃已支付工程款60000元、案涉工程于2012年4月10日交付的陳述，據(jù)此，鄺遠桃尚欠邱遠江工程款391353.14元未予支付，邱遠江要求鄺遠桃支付，本院予以支持。關于利息問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條規(guī)定，邱遠江要求從2012年4月10日工程完工之日起，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息的訴訟請求，本院予以支持。關于邱遠江要求天諾公司、永翔集團承擔連帶責任的問題。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款、《2011年全國民事審判工作會議紀要》（法辦［2011］442號）第二十八條的規(guī)定，邱遠江作為涉案工程的實際施工人與永翔集團不具有合同關系，其要求永翔集團連帶支付工程款的訴訟請求，本院不予支持。根據(jù)前述法律規(guī)定，天諾公司作為涉案工程的發(fā)包人，只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，但邱遠江應當對天諾公司和永翔集團之間已經(jīng)結算及合同實際履行的情況、是否有未支付的工程款承擔舉證責任，但邱遠江沒有舉示這方面的證據(jù)，應當承擔舉證不能的法律責任。故，對邱遠江要求天諾公司連帶支付工程款的訴訟請求，本院不予支持。 原審依照《中華人民共和國合同法》第八條、第五十二條第（五）項、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決：一、被告鄺遠桃在本判決生效后十日內(nèi)支付原告邱遠江工程款391353元，并支付該款從2012年4月10日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算的利息至工程款付清之日止；二、駁回原告邱遠江的其他訴訟請求。案件受理費7170元，公告費600元，鑒定費5000元，由被告鄺遠桃負擔。 圍繞當事人的再審請求，本院對有爭議的證據(jù)和事實認定如下： 天諾公司系重慶銅梁四季花城第一期、第二期工程的建設開發(fā)單位，永翔集團系該項目的施工單位。永翔集團將部分工程承包給傅杰后，傅杰于2011年年底將所承包工程中的涂料裝飾工程口頭發(fā)包給鄺遠桃施工。鄺遠桃承包后，確定與邱遠江完成銅梁四季花城涂料工程，并商定首先對車庫涂料工程進行施工。隨后，邱遠江組織蘇德貴等人前來做一期車庫（現(xiàn)標名為1號車庫，13棟至20棟商住房樓下）模板（樣板），因蘇德貴等人所做質(zhì)量不合要求，邱遠江遂換掉蘇德貴將車庫涂料工程的人工單包給茍德科施工。茍德科遂組織任文慶、桂正彬（桂兵）等工人對一期車庫未施工部分約1萬平方米和二期（現(xiàn)標名為3號車庫，27棟、28棟、29棟商住房樓下）車庫約0.2萬平方米進行施工。隨后，鄺遠桃、邱遠江又將一期車庫中前期他人施工的不合格的涂料工程部分約1.1萬元平方米以每平方米約1.5元的人工費單包給茍德科施工，茍德科遂將該工程交由桂正彬等施工，并由茍德科向桂正彬等人支付了人工費。 2012年4月，邱遠江和鄺遠桃因種種原因發(fā)生分歧，雙方于2012年4月10日簽訂了《協(xié)議書》，《協(xié)議書》載明：銅梁天諾四季花城涂料工程承包人鄺遠桃邱遠江，簡稱甲乙雙方協(xié)商如下：甲方鄺遠桃，乙方邱遠江。1、四季花城第一期車庫每平方米14元由乙方完工墊資。2、二期1、2車庫每平方米14元，由甲乙雙方墊資。4、在天諾四季花城財務部付款時，甲乙雙方必須同時在場，款項到之時，甲乙雙方平分款項，直到乙方一期總額的80%為止，其余部分交房半年付15%，剩余部分一年內(nèi)付清。5、款項下來時，如甲方自行財務部取款，屬違約，違約按取款的3%日計算。6、一期的13、14、15、16、17、18、19、20頂、墻面的涂料與乙方無任何關聯(lián)。7、在完成一期、二期1、2車庫收尾期間，必須共同配合完成收尾一切工作。8、工程完工后甲乙雙方必須共同以項目部的計算方量標準為準進行決結算平分；10、如有違約，按日總款的3%計算。該協(xié)議簽訂后不久，邱遠江解散組織的工人后離開，未進行收尾工作，也未對所做工程進行驗收、結算。事后，鄺遠桃組織工人，對未施工部分和前期不合要求部分進行施工和修補，于2013年6月交付施工單位。 2013年6月，鄺遠桃因購房將其戶口由江津區(qū)林家嘴10組遷入重慶市大渡口區(qū)金橋路Ｘ號Ｘ幢Ｘ-Ｘ，并在此居住。2014年4月，邱遠江向本院起訴，原審根據(jù)起訴書上的電話通知鄺遠桃到法院領取訴狀副本、開庭傳票等法律文書未果，遂前往鄺遠桃原戶籍所在江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村村委會送達和調(diào)查，周祥忠證實鄺遠桃系本村成員，沒在家、常年在外，無聯(lián)系方式，家中也無其他人員；該村委會也證實其外出多年，無法查找。本院遂采用公告送達，公告期限屆滿后，本院缺席進行了審理。原審審理中，經(jīng)邱遠江申請，本院通知了證人茍德科、黃澤賢出庭作證，其出庭證實邱遠江做了四季花城一期和二期1、2號車庫；經(jīng)邱遠江申請并對施工地點進行指認，本院委托重慶龍源建設工程造價有限公司進行鑒定，重慶龍源建設工程造價有限公司于2015年10月8日出具司法鑒定意見書，意見是天諾四季花城第一期車庫和二期1號、2號車庫的涂料面積為32239.51平方米。其中第一期車庫涂料面積21597.62平方米（包括天棚涂料面積6735.02平方米，梁涂料面積9064.85平方米，墻面涂料面積3503.61平方米，獨立柱涂料面積2002.69平方米，零星工程涂料面積291.45平方米），第二期車庫1號涂料面積5651.59平方米（包括天棚涂料面積1616.33平方米，梁涂料面積2301.24平方米，墻面涂料面積1298.08平方米，獨立柱涂料面積360.69平方米，零星工程涂料面積75.25平方米），第二期車庫2號涂料面積4990.3平方米（包括天棚涂料面積1467.9平方米，梁涂料面積2059.59平方米，墻面涂料面積1141.06平方米，獨立柱涂料面積255.3平方米，零星工程涂料面積66.45平方米）。原審根據(jù)司法鑒定意見書確認的面積32239.51平方米×協(xié)議上的單價14元／平方米-庭審中邱遠江自認鄺遠桃已給付了60000元，于2015年11月作出判決。并向鄺遠桃公告送達了判決書。 再審另查明：邱遠江與鄺遠桃在2012年4月10日簽訂《協(xié)議書》之前，鄺遠桃已給付了邱遠江10萬元。 上述事實，有原審認定的工地現(xiàn)場照片、協(xié)議書、證人茍德科、黃澤賢證言、進貨單、重慶龍源建設工程造價有限公司報告書和再審中抗訴機關向法庭提交并舉示的詢問鄺遠桃的筆錄、訊問邱遠江筆錄、詢問證人茍德科、黃澤賢、茍德勇、桂正彬、劉桂榮、曹靜、陳本英的證言，重慶市江津區(qū)人民法院法庭審理筆錄，鄺遠桃支付款項的收條、銀行憑證、身份證（復印件）等證據(jù)在案佐證。 再審認為，本案爭議的焦點：1、邱遠江是否完成了四季花城一期、二期1、2號車庫涂料工程全部工程量問題；2、原審送達是否違反法律規(guī)定問題；3、邱遠江與鄺遠桃之間是否是建設工程施工合同法律關系問題。 關于爭議焦點1，邱遠江是否完成了四季花城一期、二期1、2號車庫涂料工程全部工程量問題。原審認定邱遠江完成了四季花城一期和二期1、2號車庫涂料工程量，其主要證據(jù)、直接證據(jù)是證人茍德科、黃澤賢的出庭證言，兩位證人出庭均證實是邱遠江的工人，四季花城一期和二期1、2號車庫涂料工程是邱遠江完成。但黃澤賢在偵查機關依法調(diào)查過程中，陳述其受邱遠江邀請到法院作證，其在法庭上證實的內(nèi)容、回答法官提問都是邱遠江事先所教，法庭上說的內(nèi)容都是假的，她并未在四季花城打過工；并有其丈夫茍德勇在偵查機關依法調(diào)查中證實黃澤賢未未到銅梁去打過工的證言印證；證實黃澤賢并非邱遠江組織的工人，對邱遠江實際完成的工程量并不知情，因此，其在原審中的證言缺乏客觀性。茍德科在偵查機關依法調(diào)查過程中陳述，四季花城車庫一期和二期1、2號車庫的單人工是邱遠江包給她做，去時一期車庫涂料已做了一部分，余下的涂料工程方量有一萬二千多平方米是她請任慶文等人做的，二期的1號車庫是她喊桂兵的人做的，方量有二千多平方米。之后邱遠江和鄺遠桃將一期別人做的不合格的涂料工程叫她再做一次，方量有一萬一多平方米。后因邱遠江和鄺遠桃扯皮，邱遠江叫她不做二期剩下的那個車庫。她為了向邱遠江收取工程款同意到法院作證，到法院出庭當天邱遠江用車接她和黃澤賢，邱遠江在車上教她們，在法庭上說是幫他做工，是他的工人，按天計算工資，一期車庫和二期1、2號車庫都是做完了的。她實際只做完了一期和二期1號，二期2號根本沒有做，而黃澤賢根本沒有參與過四季花城這個車庫工程。茍德科在偵查機關的有關只做完了一期和二期1號工程的陳述，有偵查機關依法調(diào)查桂正彬、劉桂榮等人的證言和邱遠江申請的出庭證人任慶文的證言相互印證，證實其在原審中的證言不完全真實。故現(xiàn)有證據(jù)足以推翻原判決認定邱遠江完成了天諾四季花城第一期和第二期1、2號車庫全部涂料裝飾工程事實，依法應予改判。 關于爭議焦點2，原審送達是否違反法律規(guī)定問題。邱遠江2014年4月起訴時，提供的鄺遠桃地址為重慶市江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村街上，而鄺遠桃2013年6月因購房已將其戶口由江津區(qū)林家嘴10組遷入重慶市大渡口區(qū)金橋路Ｘ號Ｘ幢Ｘ-Ｘ并在此居住，該事實有鄺遠桃再審中提供的身份證實，并經(jīng)再審核實。因此，新證據(jù)證實邱遠江起訴時提供的鄺遠桃地址并非鄺遠桃的戶籍所在地、經(jīng)常居住地，原審對鄺遠桃的戶籍所在地、經(jīng)常居住地未核實清楚，遂根據(jù)江津區(qū)李市鎮(zhèn)兩岔村村民委員會出具的證明和證人證言認定鄺遠桃下落不明不當，采取公告送達方式，違反了公告送達的相關規(guī)定，應予以糾正。 關于爭議焦點3，邱遠江與鄺遠桃之間是否是建設工程施工合同糾紛問題。原審和再審中，邱遠江認為，其是在鄺遠桃處承包施工，系建設工程施工合同糾紛，其提供的主要證據(jù)是雙方簽訂的《協(xié)議書》，但該協(xié)議中的車庫涂料工程系鄺遠桃從傅杰處承包后，鄺遠桃、邱遠江二人在對車庫的涂料工程進行施工一段時間后因產(chǎn)生分歧而簽訂，協(xié)議簽訂后因邱遠江離開，實際未嚴格履行；且協(xié)議約定內(nèi)容是一期車庫每平方米14元由乙方完工墊資，二期1、2號車庫雙方共同墊資，領取程款項分配比例及違反責任，與一期無關事項，收尾工作要求，完成工程計算方量標準及結算平分，不具備建設工程施工合同的特征。因此，根據(jù)《最高人民法院關于適用的解釋》第九十一條第一項的規(guī)定，邱遠江應當提交證據(jù)對車庫的涂料工程開始進行施工時存在承包施工的基本事實承擔舉證責任，但邱遠江在原審中舉示該方面的證據(jù)不充分，再審也未提供新的證據(jù)證明，根據(jù)《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條的規(guī)定，應承擔不利后果。 關于鄺遠桃認為是其從傅杰處承包涂料工程后與邱遠江合伙施工，是合伙關系，雙方合伙部分進行清算處理，并非抗訴機關支持的請求。根據(jù)審判監(jiān)督程序若干問題的解釋第三十三條“人民法院應當在具體的再審請求范圍內(nèi)或者在抗訴機關支持當事人請求的范圍內(nèi)審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請的，不屬于再審審理范圍”的規(guī)定，不屬于再審范圍。對于雙方的爭議，雙方均可依法另行處理。 原審被告永翔集團、天諾公司經(jīng)傳票傳喚，未到庭參加訴訟，本院依法缺席判決

一、撤銷本院（2014）銅法民初字第01657號民事判決； 二、駁回被申訴人（原審原告）邱遠江的訴訟請求； 三、原審案件受理費7170元，公告費600元，鑒定費5000元，由被申訴人（原審原告）邱遠江負擔。 如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市第一中級人民法院

審判長湯獻春 審判員羅光模 審判員田斌 二〇一九年四月十七日 書記員霍丹

2019-04-17